Sentencia Penal Nº 292/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 564/2017 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00292/2017
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MS
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2013 0044845
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000564 /2017
Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
Recurrente: Anselmo
Procurador/a: D/Dª SOLEDAD PEREZ GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª JORGE GABRIEL PHILIPPON DE ARRIBA
Recurrido: Elias , ABOGADO DEL ESTADO, MINISTERIO FISCAL, AGENCIA ESTATAL DE
ADMINISTRACION TRIBUTARIA , Jacinto
Procurador/a: D/Dª , , , , MARIA LIMA DURAN
Abogado/a: D/Dª , , , , MIGUEL HINRICHS GALLEGO
SENTENCIA Nº 292/17
==========================================================
ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO
==========================================================
En VIGO, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso
de apelación interpuesto por la Procuradora SOLEDAD PÉREZ GONZÁLEZ, en representación de Anselmo
, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000187 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 002;

habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados: el MINISTERIO FISCAL,
Elias , ABOGADO DEL ESTADO, AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA, Jacinto ,
representados por la Procuradora, MARIA LIMA DURAN y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es
propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha treinta de marzo de dos mil diecisiete , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Anselmo como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en relación con la declaración tributaria del Impuesto de Sociedades del año 2007 a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la multa de 240.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día por cada 5.000 euros o fracción y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años.-QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Anselmo como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en relación con la declaración tributaria del Impuesto de Sociedades del año 2008 a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 300.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día por cada 5.000 euros o fracción y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años. -QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Anselmo como cooperador necesario de un delito continuado de falsedad en documento mercantil a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y diez meses multa con cuota diaria de nueve euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del C. Penal . Y las costas.-Se declara la responsabilidad civil directa y solidaria, para el pago de la multa, de la entidad ' KONSTRUNOREST,S.L.'.-DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jacinto , como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390.1.2 del CP a las penas dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. No obstante, por aplicación de la doctrina del T.S. contenida en las sentencias 20.04.04 y 4.11.08 , dado que los hechos objeto de esta pieza separada podrían integrarse como delito continuado de falsedad junto con los contenidos en las restantes piezas derivadas de la D.P. 6862/09 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, y para respetar el principio de proporcionalidad de la pena y no rebasar el límite penológico que fijaría su enjuiciamiento conjunto sin tales piezas separadas, dado que ya se dictaron, entre otras sentencias condenatorias, en apelación con fecha 09/04/14 sentencia firme en el PA 237/13 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo , en fecha 24/06/2014 sentencia en el PA 350/13 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo ; y en fecha 25/06/14 en el PA 220/13 del Juzgado de lo Penal nº 2, todas ellas piezas separadas de ese proceso, en las que se les condena a dos años de prisión y multa, deberá considerarse que ya está agotada la punición de este delito continuado de falsedad documental por lo que se le condena pero no se le impone pena efectiva. -DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jacinto como cooperador necesario del delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en relación con la declaración tributaria del Impuesto de Sociedades del año 2007 a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 130.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día por cada 5.000 euros o fracción y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años.-DEBO CONDENAR Y CONDENO A Jacinto como cooperador necesario del delito contra la Hacienda Pública del artículo 305 del Código Penal en relación con la declaración tributaria del Impuesto de Sociedades del año 2008 a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 160.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día por cada 5.000 euros o fracción y la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante cuatro años. E imposición de las costas.-D. Anselmo y D. Jacinto deberán indemnizar conjunta y solidariamente a la Hacienda Pública en las cantidades defraudadas de 129.991,73 euros y 152.326,82 euros; cantidades que se incrementaran con los intereses de demora y demás recargos aplicables de acuerdo con la legislación tributaria.-Del pago de la citada indemnización, responderá como responsable civil directa la entidad 'KONSTRUNOREST, S.L'.-Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días a partir del siguiente al de su notificación. -Dedúzcase testimonio de la declaración de Carlos Manuel por un presunto delito de falso testimonio en causa penal. -Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 13-6-2017.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia apelada, que son del tenor literal siguiente: 'El acusado Anselmo , mayor de edad, sin antecedentes penales, era al tiempo de los hechos que se indicarán, administrador y representante legal de 'KONSTRUNOREST,S.L.', mercantil constituida en octubre de 1997 y cuyo objeto social es la promoción inmobiliaria, compra y venta de solares y terrenos, su urbanización y parcelación, la construcción de inmuebles, el uso, arrendamiento y compraventa de toda clase de inmuebles en bloques o por pisos, así como la participación como socio en el capital de otras sociedades y el transporte de mercancías por carreteras. -En momento no determinado del año 2007, Anselmo , con el fin de reducir la cuantía de las obligaciones tributarias de 'KONSTRUNOREST,S.L.', concertó con Elias , en ignorado paradero y con el también acusado, Jacinto , hermano del anterior y con antecedentes penales no computables en esta causa, la entrega de facturas ficticias, que no se correspondían con la prestación de bienes y servicios de ninguna clase, sin que conste que éste percibiese algo a cambio. -Si bien los tratos con Anselmo y los actos de entrega material de las facturas fueron realizados por Elias , el acusado Jacinto , estaba completamente al tanto de estos actos y de su finalidad ilícita. Jacinto junto a su hermano Elias , administraba y gestionaba una serie de empresas que eran conocidas como el Grupo de las Cinco Jotas, aun cuando formalmente eran sociedades separadas, con administraciones diversas y ninguna de ellas respondía de modo estricto a esa denominación; en concreto 'Carpintería de las Cinco Jotas de Galicia; S.L.U', 'Chita de las Cinco Jotas de Galicia; S.L, 'Renovados de las Cinco Jotas de Galicia; S.L', 'Promotora Asesoría y Montajes Galicia Siglo XXI, S.L'., 'Fabrica de Casas de Madera, S.L'. e 'Inversiones Pecho de Vigo, S.L'. - Jacinto estaba completamente al tanto de esos actos, que respondían a una actuación generalizada de esas empresas y más amplia, asumida por los dos hermanos, de emisión de facturas falsas a múltiples empresas en la que aquellos actos solo fueron posibles por la creación de un reparto organizativo de papeles que lo permitió. A tales fines se sirvieron para esa emisión generalizada de facturas inveraces de esas empresas, utilizando en otras ocasiones a personas físicas que trabajaban para ellos a las que forzaban o convencían para darse de alta como autónomos para elaborar en su nombre o bajo nombres comerciales inventados de estos supuestos autónomos tales facturas, sin conocimiento de sus aparentes emisores. En concreto y en ejecución del referido acuerdo, se elaboraron y entregaron por los hermanos Jacinto Elias , las siguientes facturas a 'KONSTRUNOREST,S.L.', que no responden a la realidad: En el año 2007 por un total de 399.974,55 euros de base imponible y 63.995,93 euros de IVA:-Tres facturas supuestamente emitidas por Damaso de fecha 30/03 por 75.309,45 euros de base imponible, de 19/10 por 68.640 euros y de 20/11 por 2.961,10 euros.--Dos facturas supuestamente emitidas por Elisa de 31/03 por 69.835 euros de base imponible y 10/10 por 33.214 euros.--Una factura de Jeronimo de 18/10 por 45.640 euros.--Tres facturas de Carlos Manuel de 30/01 por 16.000 de base imponible, de 30/03 por 13.500 euros y de 30/04 por 11.500 euros.--Una factura de Renovados de las Cinco Jotas de fecha 03/04 por 63.375 euros de base.-En el año 2008 por un total de 733.176,68 euros de base imponible y 117.364,39 euros de IVA:-Tres facturas supuestamente emitidas por Damaso de fecha 31/01 por 39.210,27 euros de base imponible, de 30/05 por 27.955 euros y de 16/06 por 25.005 euros.--Una factura supuestamente emitida por Elisa de 20/02 por 19.823,10 euros de base imponible.--Tres facturas de Jeronimo de 30/01 por 30.841 euros de base imponible, de 29/02 por 28.000 euros y de 31/03 por 25.488,01 euros.--Tres facturas de Teodosio de 02/02 por 30.874 de base imponible, de 29/02 por 29.987 euros y de 31/03 por 30.049 euros.--Dos facturas de Sabino de fecha 05/02 por 24.766 euros de base y de 05/03 por 18.892,18 euros.--Dos facturas de Dimas de fecha 01/02 por 20.700 euros de base y de 29/02 por 22.958,19 euros.--Cinco facturas de Isidoro de 31/01 por 30.434,78 de base imponible, de 29/02 por 26.538 euros, de 31/03 por 25.628 euros, de 30/04 por 21.977,57 euros y de 01/07 por 3.387 euros. --Cinco facturas de Rodrigo de 29/01 por 30.000 de base imponible, de 29/02 por 31.000 euros, de 31/03 por 31.200 euros, de 16/04 por 21.000 euros y de 30/04 por 30.908 euros.

--Tres facturas de Juan Pablo de 02/06 por 34.800 de base imponible, de 26/06 por 34.795 euros y de 17/11 por 35.073 euros, con un error de contabilización de una retención de 350,73 euros como gasto.-- Dos facturas de Carpinteria de las Cinco Jotas de Galicia de fecha 25/04 por 1.056,51 euros de base y de 03/06 por 1.180 euros.-En el año 2008, a su vez, 'Konstrunorest, S.L.' emitió facturas al conglomerado de empresas de los hermanos Elias Jacinto por un importe total de 333.490,58 euros de base imponible y 53.358,49 euros de IVA, que no responden a trabajos o servicios prestados, en concreto:-A 'Renovados de las Cinco Jotas de Galicia', las facturas nº NUM000 de 24/03 con una base imponible de 81.896,55 euros, la 033/08 de la misma fecha y base de 77.586,21 euros y NUM001 de 15/11 por 52.978,16 euros.--A 'Promotora, Asesoría y Montajes de Galicia Siglo XXI' la factura nº NUM002 de 30/05 por 52.064,14 euros de base y NUM003 de 24/06 de 68.965,52 euros.-La AEAT inició en los primeros meses del año 2009 una amplia actividad de inspección y comprobación de las actividades de las empresas gestionadas por los hermanos Jacinto Elias .

Y en enero de 2010 se inician las actuaciones acerca de Konstrunorest S.L., emitiendo informe el Inspector D.

Leoncio en fecha 1 de marzo de 2012, referido a los ejercicios 2007 y 2008 e interponiéndose en abril de 2012 la denuncia origen de los presentes autos.- En la liquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente al período 2007, Konstrunorest, S.L. tomo en consideración las referidas fracturas falsas como gastos efectivos reduciendo de ese modo la cuota tributaria que debería haber satisfecho. La cuota tributaria defraudada fue de 129.991,73 euros. Para el cómputo de la cuota defraudada se han tenido en cuenta los hechos imponibles cuya regularización se efectuó en vía administrativa recogidos en el Acta de Disconformidad nº NUM004 .- En la liquidación del Impuesto de Sociedades correspondiente al período 2008, la cuota tributaria defraudada fue de 152.326,82 euros. En el ejercicio 2008, además debe deducirse como ingreso inexistente la facturación ficticia emitida a su vez por Konstrunorest S.L. a las empresas administradas por los hermanos Jacinto Elias y contemplar un activo por importe de 108.069,98 euros, que mediante artificios de caja no fue contabilizado como ingreso, pues se creó una cuenta de clientes con abono a caja por importe de 17.184,37 euros y con cancelación de una cuenta de proveedores por 90.885,61 euros hasta el citado importe, que con posterioridad fue cancelado mediante varios cobros por bancos que suman ese importe y suponen la entrada de esa cuantía en la contabilidad y patrimonio de Kostrunorest, S.L. sin justificación de su origen'.

Fundamentos

Se aceptan los de la apelada, y
PRIMERO.- El 30/3/2017 se dictó sentencia en el Juzgado de lo Penal en la que Anselmo fue condenado como autor de sendos delitos contra la Hacienda Pública del art. 305 CP en relación con las declaraciones tributarias del Impuesto de sociedades de los años 2007 y 2008, y como cooperador necesario en un delito continuado de falsedad en documento mercantil, y también Jacinto fue condenado como autor de este delito continuado de falsedad en documento mercantil y como cooperador necesario en los dos delitos citados contra la Hacienda Pública.

Razonó la juzgadora que la prueba de los hechos provenía del reconocimiento de los hechos por el acusado Jacinto , de la documental obrante en autos y la incorporada mediante soporte Cd, y de la declaración de los inspectores actuarios de la AEAT que ratificaron en el plenario los informes obrantes en la causa.

También mencionó la declaración prestada en instrucción por el coacusado Elias , que no ha sido juzgado por encontrarse declarado en rebeldía, y la declaración de la testigo Elisa , quien tras exhibirle las facturas declaradas falsas en los Hechos probados, manifestó no haberlas hecho ella.

D. Anselmo recurrió en apelación dicha sentencia, alegando en primer lugar la prescripción de los delitos por los que ha sido condenado, pues estima que todas las facturas se redactaron y emitieron en un solo acto en el mes de enero de 2007, mientras que la denuncia no se presentó hasta el 13/4/2012, y él no tuvo conocimiento de la misma hasta el 20/5/2013 en su comparecencia voluntaria en el Juzgado de Ponteareas.

En sentencia de esta Sección de 19/4/2016 , dictada en un procedimiento similar al presente, dijimos que hay que examinar en primer lugar la calificación jurídica de los hechos que se imputan al acusado, pues tras la STC 37/2010 de 19 de julio , que motivó el Acuerdo Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26/10/2010, a su vez fue recogido en las Ss. TS de 21 diciembre 2010 , 1 febrero 2011 y 26 abril 2012 y posteriores ('Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta'), únicamente podría ser apreciable a la vista de la extensión del tipo penal que se aplique.

En ese sentido analizábamos también en dicha resolución que: 'En ambos casos el acusado sería autor del delito de falsedad en documento mercantil por el que ha sido acusado, pues en cualquier caso habría tenido el 'dominio funcional del acto' ya que consta el concierto para su realización entre Carlos Manuel y Jacinto ( STS de 25 de enero de 2001 ) incluso cuando no hubiera quedado probado la persona que hubiese realizado, personal o materialmente las manipulaciones ( STS 5 de abril de 1990 ) [...] Una vez determinado que hubo un acuerdo, se discute como decimos si los documentos fueron emitidos a raíz del mismo aunque fueran varios, o si fue una práctica que se desarrolló a lo largo del año 2007.

Mantenemos en esta resolución las conclusiones de la sentencia apelada, pues la versión alternativa se ampara sólo en el examen de la documental en tanto que se dice que si bien las facturas se emiten con distintas fechas, todas son muy próximas en el tiempo, incluso de la misma fecha y siendo algunas de numeración correlativa, por lo que se concluye que las facturas han sido confeccionadas todas juntas y en el ordenador existente en alguna de las empresas del grupo las cinco Jotas . Ni siquiera el acusado sostuvo con plena convicción esa versión en el plenario, sino que dijo que había existido un acuerdo y que esta actuación había tenido lugar en los últimos meses de 2007, y además que las facturas tienen número y no pueden antedatarse porque entonces sería evidente su falsedad. Pues bien, en este caso si bien la mayoría de las facturas emitidas por distintos proveedores son del último cuatrimestre del año, hay algunas que aparecen ya fechadas en los meses de marzo y abril de 2007. Además de ello, la doble mecánica indicada incide en la conclusión de la juzgadora de grado de que se emitieron en ejecución del mismo plan, pero no en unidad de acto, pues habría existido intercambio entre ellos. Esta conclusión resultaría confirmada con la declaración de Elias sobre el modo y lugar de su emisión a que hemos hecho referencia.

Y sobre todo se mantiene si atendemos a la mecánica que se pretendía con el descuento, que era obtener financiación bancaria, lo que obligaba a emitir nuevos pagarés cuando los anteriores no se hacían efectivos, pagarés que debían comprender también el importe de las comisiones bancarias e intereses devengados ante el impago de los anteriores y que debían ir amparados por una factura de soporte, por lo que su cuantía no podía haberse conocido inicialmente ya que se ignoraba el importe de dichos gastos e intereses.

Por todo ello no podemos estimar que la conclusión a que llegó la juzgadora sobre esta discusión haya sido incorrecta, sino que por el contrario la tesis del delito continuado ha quedado suficientemente acreditada, lo que lleva a rechazar la tesis de la unidad de acción. Y como consecuencia, procede rechazar la alegación de prescripción de la acción penal fundada en que habían transcurrido más de tres años desde que ocurrieron los hechos, ya que el plazo prescriptivo era de 5 años al relacionar el art. 131 con el art. 74 y el art. 392 CP '.

En este caso podemos extraer conclusiones parecidas. Así, si se admite la calificación jurídica de los hechos objeto de condena, se ha de partir de la existencia de un acuerdo entre el recurrente y Elias , en el que participó también el coacusado Jacinto , que conocía su contenido y su mecánica y de algún modo intervino en la emisión de las facturas falsas con las que se justificaba la existencia de relaciones comerciales entre las sociedades del entramado de Las Cinco Jotas y la sociedad del Sr. Anselmo , y que necesariamente hubo de haberse desarrollado a lo largo de los ejercicios de 2007 y 2008. Esa conclusión se avala con el examen de las distintas facturas recogidas en los Hechos probados, que abarcan los dos ejercicios y que constan también emitidas por Konstrunorest S.L. No era posible conocer los entresijos de esa facturación cruzada futura a principios de 2007, ni prever los avatares que se iban a producir en el año 2008, incluidas las necesidades de financiación y de facturación que se iban a precisar en cada fecha. Más si se tiene en cuenta que el recurrente alega que las facturas emitidas se debieron a trabajos efectivamente realizados, pues resulta incompatible ese argumento con su alegación de un plan preconcebido a inicios de 2007. También el Abogado del Estado, al impugnar el recurso, añadió otro argumento incontrovertible: las relaciones con empresas relacionadas con los actos de Konstrunorest tuvieron que haberse realizado necesariamente en el año 2008, e incluso las relacionadas con el Polígono de Cea, en 2009, por lo que no se avienen estos actos con el argumento planteado de la unidad de acto en enero de 2007.

De forma que si las facturas se fueron emitiendo durante ese periodo, habiéndose imputado un delito continuado de falsedad en documento mercantil como medio para cometer el delito contra la Hacienda, o al menos siendo delitos conexos, su plazo prescriptivo de 5 años no habría finalizado en el momento de presentación de la documentación por la AEAT en el año 2012, y ni siquiera cuando el recurrente compareció en el Juzgado de Ponteareas. Se rechaza por tanto el motivo de recurso.



SEGUNDO.- En segundo lugar se ha planteado el error en la valoración de la prueba a que habría llegado la juzgadora de grado.

A) Además de una serie de consideraciones generales, ha insistido en que se han vulnerado los principios de inmediación, publicidad, contradicción y oralidad por cuanto el Sr. Elias no asistió al acto del plenario a validar su declaración sumarial, o a contrastarla en su caso.

En primer lugar, aunque es posible otorgar validez a declaraciones prestadas en fase sumarial de una persona que luego no ha declarado en el plenario, si se introduce conforme a lo dispuesto en el art. 730 LECR ( STC 155/2002, de 22 de Julio, caso Lasa y Zabala , SSTC 219/2002 , 25/2003 , 80/2003 , 334/2005 , 10/2007 , 219/2009 , STS núm. 347/2014 de 28 abril ), en este caso no se ha acudido a esa vía de introducción en el debate el contenido de dicha declaración, por lo que no sería posible tomarla en consideración, ello sin perjuicio de que puede admitirse con carácter general que el citado Sr. Elias , en unión de su hermano Jacinto , habían ideado una trama de provisión de facturas falsas con el fin de que otras empresas pudieran valerse de las mismas a los efectos de defraudación impositiva a la AEAT, pues son numerosas las resoluciones judiciales dictadas en tal sentido por los Juzgados de lo Penal de Vigo y por esta misma Sección, en procedimientos desgajados del principal como también sucede en este caso.

Otra cuestión es que en el caso presente hayan de haberse acreditado los elementos de los tipos penales objeto de condena, con carácter particularizado, y ése es el extremo discutido. En tal sentido sí es posible atender a las manifestaciones de Jacinto , pues como dijo la juzgadora, éste se reconoció como culpable de la emisión de facturas falsas por las empresas del conglomerado 'Cinco Jotas' administradas por él y su hermano Elias ; en concreto que las facturas emitidas a nombre de trabajadores dados de alta como autónomos ('moduleros') son falsas. 'Su hermano era el que se ocupaba de las facturas y fue el que hizo el listado pero lo hizo a correr y dejó atrás algunas'.

B) También estima el apelante que la declaración de Jacinto se ha tomado parcialmente, pues éste admitió que Konstrunorest había realizado una serie de obras y que parte de las facturas se correspondían con la realidad, pero se han tomado de forma sesgada en la sentencia, hasta el punto de que se incluyeron en los Hechos probados tres facturas de Carlos Manuel que las acusaciones no relacionaron con los hermanos Jacinto Elias , e incluso se acordó deducir testimonio de particulares por si el Sr. Carlos Manuel pudiera haber cometido un delito de falso testimonio en causa penal.

Relacionado con ese argumento, plantea también que se habría acreditado que Konstrunorest había realizado 'unidad de obra' a las empresas del Grupo las Cinco Jotas, que intervino en Cea y en el Polígono de Bertón, como se deduciría de la declaración de varios extrabajadores de Konstrunorest y de personas que le suministraron combustible y le prestaron diversos servicios.

No se admite este motivo de recurso, pues la juzgadora de instancia no ha negado en absoluto que Konstrunorest hubiera realizado trabajos para empresas del grupo de las 5J, sino que ha tratado de precisar el momento temporal en que se hizo, para terminar negando que se hubieran producido en los años 2007 y 2008, y remitiendo su realización al año 2009. En este sentido dice la sentencia: 'Que las obras -en el Polígono de Cea, en Salvatierra, en Villalba, en Arcade- fueron ejecutadas, que estas existen, que son reales y constatables fue un aspecto en el que hizo especial hincapié la defensa, tanto en el interrogatorio de los actuarios de Hacienda como en trámite de informe, pero lo transcendente y probado es que las obras, efectivamente reales, no fueron ejecutadas en las fechas indicadas en las facturas declaradas falsas (2007,2008), sino con posterioridad ni por las personas que emitieron las facturas recibidas por Konstrunorest S.L. ( Damaso , Elisa , Isidoro , Sabino , Dimas , Rodrigo , Teodosio , Juan Pablo )'.

En suma, no se puede estimar que ha existido ese error en la valoración probatoria por no haber tenido en cuenta unos trabajos, sino que contando con un argumento particular que los excluía, debería haberse particularizado en el recurso cuáles son los que se hicieron realmente en 2008, con la prueba practicada que lo confirmaría, y poder demostrar así el error que se denunciaba, pues como decimos la sentencia sí ha tenido en cuenta tales alegaciones y la realidad de determinadas obras, que es el defecto que se le imputaba.

En cuanto a la declaración del Sr. Carlos Manuel , la juzgadora acordó la remisión de testimonio al estimar que la declaración que prestó no respondía a la realidad que resultaba del resto de material probatorio, pues las facturas que presentó resultaban '...totalmente huérfanas de soporte documental. No se identifican trabajos, unidades de obra, ni medidas, no se identifican trabajadores, no existen TC1 ni rastro documental alguno de los pagos. D. Carlos Manuel carecía de infraestructura y de trabajadores por su cuenta. Declaró en el acto del juicio que no tenía local alguno, ni maquinaria y que él lo que hacía era traer trabajadores portugueses a los que no identificó y que no daba de alta en la Seguridad Social y que cobraba en efectivo, sin resguardos y sin ingresar cantidad alguna en el banco y tratando siempre única y exclusivamente con el acusado Anselmo , sin mediación de ninguna otra persona, no recordando haber cobrado con dos pagarés ni entregar un pagaré a Konstrunorest y no recordando adeudar cantidad alguna a esa empresa'. Resulta perfectamente argumentada la motivación que la llevó a dudar de la credibilidad del testigo, y de los motivos subsiguientes para poder iniciar otro procedimiento, si bien no puede prejuzgar la decisión que allí pueda adoptarse sobre la naturaleza y efectos de dicho testimonio.

C) En otros apartados del escrito de apelación reitera que no se ha acreditado que Konstrunorest hubiera imputado como gastos efectivos ninguna factura que fuera falsa en la liquidación del Impuesto de sociedades de 2007 y 2008, resaltando que había exceso de gasto que no se contabilizó en su momento por desidia del contable. Alega también que Dª Elisa reconoció haber trabajado en la limpieza de un edificio en Villalba y que si bien manifestó no haber hecho las facturas, fue tras un silencio sospechoso y que su documentación se la hacían; que el funcionario de hacienda Sr. Juan Carlos no revisó el 100% de la contabilidad, solamente el 100% de Konstrunorest, empresa que no había inspeccionado, e incluso que se había hecho eco de unas manifestaciones de Elias que éste no ha podido ratificar. También imputó errores en la declaración del funcionario de Hacienda Sr. Cirilo , que aludió a una serie de facturas de unos 'moduleros' que carecían de infraestructura para realizar esos trabajos como Elisa , sin que esos 'moduleros' hubieran comparecido en el acto del juicio.

La juzgadora explicó en la sentencia cuáles fueron los medios probatorios que tuvo en cuenta para llegar a su convencimiento. Ya hemos aludido a una práctica generalizada de los hermanos Jacinto Elias , ratificada en este caso por Jacinto , así como a la declaración de Elisa de que no reconocía las facturas como suyas. A ello se añaden las conclusiones de los funcionarios de Hacienda, emitidas tras el examen de la documentación pertinente, incluida la facturación de Konstrunorest, y tras contrastarla con otras personas y empresas. Habiéndose basado en tales elementos probatorios, se admite que existe suficiente prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, y correspondía por tanto a la defensa haber aportado otras pruebas de semejantes características que permitieran extraer una conclusión diferente. No es suficiente con criticar de forma somera los procedimientos o las conclusiones expuestas, sin aportar ni reflejar el correspondiente material probatorio que respalde tales críticas, por lo que estimamos que no concurren motivos suficientes para dejar sin efecto la valoración probatoria de la juzgadora de grado, ni siquiera desde el punto de vista de la presunción de inocencia, pues reiteramos que sí hay prueba de cargo bastante, debidamente motivada y soportada por los indicados elementos de prueba.



TERCERO.- En otro motivo de recurso ha planteado la infracción del art. 14 CE , que establece el principio de no discriminación, en relación con que no se ha admitido como cuestión previa la prescripción de los delitos imputados al Sr. Anselmo , a diferencia de lo sucedido con el Sr. Urbano según fotocopia de Auto de 2/12/2013 que incorporó fotográficamente a su escrito. Al margen de lo irregular que resulta aportar de forma parcial el contenido de una resolución, omitiendo las referencias que en el mismo se contienen a Konstrunorest cuyas facturas se reputaban como presuntamente falsas, en vez de solicitar el recibimiento a prueba para adjuntar un testimonio de la resolución original, el motivo decae en el fondo.

En sentencias de esta Sección de 19/12/2014 , 11/3/2015 , 20/5/2015 citadas en la mencionada de 19/4/2016 ya señalamos que hay que partir de que 'El principio de igualdad requiere el trato por igual de supuestos idénticos, pues ante situaciones distintas no cabe exigir igual respuesta jurídica' para negar que lo sucedido respecto de alguno de los múltiples coacusados en otros procedimientos desgajados del principal, pueda extenderse a todos y en todos los casos, pues hay que particularizar en cada uno de ellos para comprobar si el supuesto es idéntico y la situación es equivalente a la del supuesto analizado. En tal sentido basta comprobar, como dice el Ministerio Fiscal, que las dos facturas a que se refirió el Auto de 2/12/2013 habían sido emitidas en el año 2006, mientras que aquí estamos hablando de facturas emitidas en los años 2007 y 2008, por lo que no es preciso profundizar más en su contenido, sino que es suficiente para rechazar que se trate de situaciones equivalentes en que la respuesta haya sido diferente, sino de situaciones diferentes con respuestas diversas.



CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre costas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo contra la sentencia de 30/3/2017 dictada los autos de Juicio Oral nº 187/2015 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo , que confirmamos, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.