Sentencia Penal Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 113/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008 Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/003501 /// NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0003501
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 113/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 18/2018
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Apelante/Apelatzailea: Aurora
Abogado: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ
Apelado/a / Apelatua: Eva María
Abogada: MARIA PILAR RESA ANDUJAR Procuradora: SORAYA MARTINEZ DE LIZARDUY
PORTILLO
Apelado/a / Apelatua: INSURANCE COMPANY EUROPE LTD
Abogado: JOSE BENIGNO VARELA COUCEIRO Procurador: LUIS PEREZ AVILA PINEDO
MINISTERIO FISCAL
La Audiencia Provincial de Álava, compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente,
Dª. Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 2 de octubre de 2018,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 292/2018
En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 113/18, Autos de Procedimiento Abreviado nº 18/18,
procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, seguidos por un delito apropiación indebida y
estafa, promovido por el Aurora , frente a la sentencia nº 226/18 dictada el día 22/05/18, siendo parte apelada
Eva María , dirigidos por la letrada Pilar Resa y representados por la procuradora Soraya Martínez de Lizarduy,
y Insurance Company Europe LTD, dirigido por el letrado José Benigno Varela Couceiro y representado por
el procurador Luis Pérez Ávila Pinedo. Esponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a DÑA. Eva María de los delitos de apropiación indebida y estafa de los que ha sido acusada y que han sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento.

Declarándose de oficio las costas procesales causadas '.



SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Aurora , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes. Recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 20/06/18, dando traslado a las partes por diez días para alegaciones. Evacuando el trámite conferido Eva María e Insurance Company Europe LTD impugnaron el recurso interpuesto de contrario con el resultado que consta en las actuaciones, elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.



TERCERO.- Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 16/07/18, se formó Rollo registrándose y turnándose la ponencia al Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de fecha 26/09/18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 1 de octubre siguiente.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la resolución recurrida

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida
PRIMERO. - La Acusación Particular ha presentado un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que ha absuelto a la Sra. Eva María del delito de apropiación indebida o estafa por el que había sido acusada en este proceso penal.

En aquel recurso se solicita única y exclusivamente que se revoque la sentencia, y que se dicte otra por la que se condene a aquélla como autora responsable de esas citadas infracciones criminales por la que ha sido absuelta, solicitando, en lo que aquí interesa básicamente, una pena de 2 años y 10 meses de prisión, y una indemnización.

En el primer motivo del recurso de apelación, en abigarrada alegación, se esgrime una vulneración de ciertos preceptos del Código Penal, del Real Decreto 1373/2003, así como del art. 29 LECr .

En el desarrollo del primer motivo, se observa nítidamente que se entremezclan cuestiones relacionadas con la prueba personal y documental, desarrolladas en el juicio oral, y jurídicas, concernientes a la interpretación y aplicación de tales normas penales. El tercer motivo del recurso, titulado 'error en la interpretación (sic) de la prueba', también hace referencia a extremos fácticos y jurídicos, pareciendo en algún pasaje que critica la ponderación de la prueba y en otros casos la interpretación y aplicación de dichas normas.

El segundo motivo del recurso, relativo a la extensión de la pena; el cuarto motivo, en el que argumenta que la compañía de seguros debe ser declarada responsable civil, y el quinto, referente a la extensión de la responsabilidad civil, son todos ellos tributarios de los dos anteriores, y solo podrían ser analizados y estimados en la medida que se revocara la sentencia absolutoria y se condenara a la acusada.

Pues bien, al hilo de ciertas consideraciones reflejadas por las partes apeladas, que con todos los respetos no llegan a identificar los preceptos aplicables al caso de una sentencia absolutoria en la instancia, aunque han transcurrido casi tres años desde la entrada en vigor de la nueva regulación del recurso de apelación, que debería ser sobradamente conocida, debemos recordar que a éste le es aplicable la actual versión que a ciertos preceptos de aquel Texto adjetivo concedió la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en su disposición transitoria única, apartado 1, estableció que dicha Ley, y por tanto, el nuevo régimen de recursos y la diferente normativa sobre el recurso de apelación, será aplicable a los procesos incoados con posterioridad a la entrada en vigor de tal Texto legal que tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2015, y este proceso se incoó el día 20 de abril de 2016, es decir, después de dicha entrada en vigor, y de ahí que tenga virtualidad tal régimen legal.

Pues bien, el art. 792. 2 LECr . establece de manera contundente que ' La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 '.

Por su parte, el art. 790.2 LECr . párrafo tercero establece que ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Esta regulación ha recogido sustancialmente la ya antigua doctrina del TC y del TS, Sala 2ª, en relación a la (im)posibilidad de la condena de una persona en la segunda instancia, cuando ha sido absuelta por el Juzgado de lo Penal o una Audiencia Provincial y la solicitud de condena se sustenta en tal equivocación en la valoración de las pruebas, con el importante matiz de que, después de la entrada en vigor de tal regulación, tampoco es posible la condena cuando el recurso se fundamenta en el error en la ponderación de las pruebas documentales, puesto que, anteriormente el TC había establecido que no lo era, cuando se sustentaba en el error en la ponderación de las personales) En el caso presente, analizando tanto el suplico del recurso como incluso los razonamientos impugnatorios, en particular los reflejados en el motivo primero y tercero, constatamos que no se ha solicitado tal nulidad de la sentencia, sino simplemente su revocación y la condena de la persona absuelta.

Por otro lado, como hemos expuesto en numerosas resoluciones, el art. 240.2 párrafo segundo LOPJ (ya desde hace muchos años) establece que para que un Tribunal por vía de recurso pueda anular una resolución es preciso que se haya solicitado dicha nulidad y no puede acordarla de oficio.

En alguna ocasión, siguiendo la doctrina del TS, Sala 2ª, hemos entendido que es posible apreciar una petición implícita, cuando a partir de los argumentos contenidos en el recurso de apelación y la invocación de vulneración de derechos fundamentales, se puede deducir aquélla, y en este caso es imposible verificar tal deducción, reiteramos, analizando todos los motivos, y en particular el primero y el tercero, que son los que sostienen la pretensión revocatoria y condenatoria.

Además de no solicitarse tal nulidad, en segundo lugar, de acuerdo con tales preceptos, esta Sala no puede condenar a la persona absuelta, porque, para condenarla, sería precisa una nueva valoración de las pruebas personales (testigos y acusada) y de la prueba documental.

Finalmente, suponiendo que se pidiera tal nulidad, analizada la motivación de la resolución combatida, como no adolece de ninguno de los defectos o déficits de argumentación en la ponderación de la prueba a los que se refiere el art. 790.2 párrafo tercero LECr , no podríamos declarar la nulidad.

Aun más, examinados los hechos probados, con abstracción de los fundamentos de derecho, nos podríamos plantear, a los meros efectos dialécticos, si solamente se solicita la condena sobre la base de un error en la aplicación del derecho, de modo que se podría dictar una sentencia condenatoria partiendo de aquéllos.

En este supuesto, aquellos preceptos de la LECr., no prohíben la condena de la persona absuelta, en consonancia también con la doctrina del TC.

En efecto, el TC entiende que sí es posible la condena en segunda instancia, cuando el fallo condenatorio se fundamenta en una distinta calificación jurídica de los hechos declarados probados, tal como aconteció, por ejemplo, en el supuesto de la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( en igual sentido la STC Sala 1ª, S 9-5-2005, nº 113/2005, rec. 7171/2002 ), o lo que es lo mismo se basa en una discrepancia sobre la tipicidad o no de los hechos.

Pues bien, aquellos hechos probados, considerados en sí mismos, no se podrían subsumir en el art.

252 CP (o actual 253 CP ) o en el art. 248 CP .

Además, aquéllos se han de integrar con otros datos fácticos que se reflejan en el fundamento de derecho tercero, en los que se sienta desde tal perspectiva, que la acusada 'en ningún caso se apropió de cantidades de dinero que le fueran abonadas por Aurora para su posterior pago o entrega al letrado Oscar de la Fuente' y añade que las provisiones de fondo 'eran única y exclusivamente para pagar o hacer frente a los honorarios de la procuradora¿', complementando esta apreciación con otras consideraciones que se hacen valorando la prueba personal, en particular la deposición de la Sra. Aurora .

Igualmente, en relación al delito de estafa, la resolución combatida niega que hubiera algún tipo de engaño 'bastante', en función de la experiencia profesional de la acusada; las relaciones mantenidas entre ésta y la denunciante; la posibilidad de que ésta pudiera haber superado algún error padecido, y, en fin, lo discutible de los honorarios que tenía que percibir aquélla, nuevamente con sustento en la valoración de todas las pruebas personales y documentales practicadas en el juicio.

En definitiva, no estamos ante una posible equivocación del Magistrado del Juzgado en la aplicación del Derecho, esto es, en la incardinación de una determinada conducta en los tipos penales de apropiación indebida o estafa, sino que la absolución está basada en la falta de concurrencia de algún presupuesto objetivo y/o subjetivo de ambos tipos objeto de imputación, que está vinculada estrechamente con la valoración de las pruebas documentales y personales que se recoge en la misma sentencia.

En conclusión, reiterando lo expuesto, esta Sala no puede condenar a la acusada, porque no se ha pedido la nulidad, y, para poder dictar una sentencia condenatoria, tendría que valorar prueba personal y documental, lo que nos está proscrito por aquel precepto adjetivo, y por la misma jurisprudencia del TC, y, en otro caso, de condenar a la persona absuelta, no solo infringiríamos aquella norma imperativa, sino que, conforme a la ya antigua jurisprudencia del TC, que data de la sentencia 167/2002 , y que, por tanto, debería ser muy conocida, vulneraríamos el derecho a un proceso con todas las garantías, a la presunción de inocencia y el derecho de defensa de la encausada absuelta.



SEGUNDO.- Finalmente, por si hubiera alguna duda, que no la tenemos, la valoración de la apreciación de la prueba y la aplicación de los tipos realizadas por el Juzgado es sustancialmente concorde con la postura de esta Sala.

Ahora bien, dentro del ámbito de conocimiento de este recurso, a los solos efectos de este proceso, según la misma sentencia, quisiéramos añadir que para este Tribunal es diáfano que la persona acusada cobró unas cantidades de la Sra. Aurora que no procedían, sea mayor o menor la suma indebidamente percibida, dada la diferencia existente lo percibido por la profesional encausada y lo que debería haber cobrado conforme a las normas arancelarias por los procesos en los que actuó (incluso pensando que pudiera haber otros, lo que no ha quedado claro).

Ese exceso en el cobro de sus derechos, frente a lo que se ha esgrimido en este recurso, no es típico, pero puede ser reprobable desde muchos puntos de vista, incluso jurídicos, no penales (civiles, disciplinarios), que un profesional del Derecho reciba unos honorarios o aranceles que no se corresponden con los previstos legalmente, y cabe formular, por ello, un reproche no penal a tal comportamiento, que también resulta conveniente reseñar para lo que más tarde expondremos a efectos de las costas de este recurso.

Para establecer esa ausencia de tipicidad, aparte de lo expuesto en la sentencia apelada, que sustancialmente aceptamos, podemos añadir que el Derecho Penal tiene carácter fragmentario, es 'ultima ratio' y no debe intervenir en todo caso (principio de intervención mínima), y por ende, en este caso no deben ser aplicados aquellos tipos penales que fueron objeto de acusación.



TERCERO.- Conforme a los artículos 123 CP y 239 y 240 LECr ., las costas del recurso de apelación se declaran de oficio.

Verdaderamente, estamos en un supuesto límite en la apreciación de una posible temeridad en la presentación del recurso, porque, en principio, según la motivación expuesta, la parte acusadora debería haber conocido la imposibilidad de que este Tribunal dictara directamente una sentencia condenatoria después de que el Juzgado hubiera absuelto a la persona encausada.

A veces, no llegamos a comprender cómo todavía, casi tres años después de esta reforma, se siguen presentando estos recursos contra sentencias absolutorias, sin que ninguna de las partes cite o alude aquella nueva normativa. No ha ocurrido esto solo en este caso, puesto que aún en estas fechas son plurales los recursos de apelación contra sentencias absolutorias dictadas por los Juzgados de lo Penal y los Juzgados de Instrucción y de Violencia que se fundamentan en tal error en la apreciación de la prueba, y no se pide la nulidad, sino la condena.

Ahora bien, estos desconocimientos de los profesionales del Derecho, si impusiéramos las costas del recurso de apelación, al final serían 'pagados' por las propias personas físicas, que en muchas ocasiones, como en ésta, aunque los hechos no sean delictivos, han sufrido un perjuicio.

Sentado lo anterior, analizada la posible temeridad desde la perspectiva del art. 24.1 CE (tutela judicial efectiva), si estimáramos que concurre aquélla, al final vulneraríamos este derecho concreto de la Sra. Aurora , porque, después de haber padecido una acción reprochable con un perjuicio (pagar más de lo que procedía), según hemos motivado, tendría que abonar los honorarios relativos a este recurso de los profesionales que han asistido a la Sra. Eva María que, como sabemos, litiga con el reconocimiento de Justicia Gratuita, y de la entidad aseguradora, incrementando el perjuicio.

Por ello, para tutelar ese derecho personal de aquélla, como ha hecho en otros supuestos en que amparamos los derechos de las personas afectadas, más allá de la actuación profesional del letrado correspondiente, esta Sala no puede apreciar tal temeridad procesal cuando el resultado que provocaría es el expuesto, esto es, incrementar el perjuicio ya sufrido por aquélla.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Nikole Calvo, en nombre y representación de Dña. Aurora , contra la sentencia número 226/18, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria- Gasteiz en el Procedimiento Abreviado número 18/18 el día 23 de mayo de 2018, confirmamos íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.