Sentencia Penal Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 70/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Vigésimosegunda
Rollo procedimiento abreviado núm. 70/2017
Referencia de procedencia:
JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 HOSPITALET DE LLOBREGAT
Procedimiento Abreviado núm. 1442/2016
SENTENCIA NÚM. 292/2018
Magistrados/das:
Juli Solaz Ponsirenas
Patricia Martínez Madero
José Antonio García Mallor
La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa
Procedimiento abreviado núm. 70/201, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat,
seguida por delito contra la salud pública contra Valeriano , con NIE NUM000 .
Han sido partes el acusado Valeriano , representado por la procuradora MARTA VIDAL FLOREJACHS ,
y defendido por el letrado CARLES SOLIVA I HERNÁNDEZ, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que
expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente Patricia Martínez Madero.
Barcelona, once de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet de Llobregat acordó tramitar las Diligencias Previas nº 1442/2016 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Valeriano , según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sala su enjuiciamiento y fallo.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, Valeriano , interesando la pena de cinco años y seis meses de prisión y multa de sesenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago, y el pago de las costas procesales. Solicita el Ministerio Fiscal de conformidad al artículo 89.5 del Código Penal la sustitución íntegra de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada a España en el plazo de ocho años a contar desde la fecha en que se materialice la expulsión. A efectos de la expulsión interesada solicita la aplicación de los dispuesto en la DA 17 pfo 2º de la LO 19/2003 de 23 de diciembre de reforma de la LOPJ. En su defecto interesa de conformidad al artículo 89.9 del Código Penal el ingreso del penado en un centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar la expulsión, que deberá hacerse efectiva en el más breve plazo posible y en todo caso dentro de los sesenta días máximos que prevé el artículo 62.2 de la Ley 4/2000 . Solicta que se comunique a la autoridad gubernativa la sentencia condenatoria firme e interesa asimismo el decomiso de la sustancia intervenida y su posterior destrucción, de conformidad a los artículos 127 y 374 del Código Penal ., en relación con el artículo 367 ter de la LECr , enredacción dada por Real Decreto Ley 3/2013 de 22 de febrero, y las previsiones de la Ley 17/2003 de 29 de mayo, reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.



TERCERO.- Por su parte la defensa, en igual trámite, eleva a definitivas sus conclusiones provisionales en las que interesa la absolución del acusado. Tras los correspondientes informes, y audiencia a Valeriano se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se dirige la acusación contra Valeriano , de nacionalidad camerunesa, con NIE NUM000 , residente irregular en territorio español al carecer de la correspondiente autorización de residencia, mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en Sentencia firme de fecha 12 de enero de 2016, dictada por la Sección 7º de la Audiencia Provincial de Barcelona por un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de dieciocho meses de prisión, pena cuya ejecución fue suspendida por plazo de dos años en la misma fecha 12 de enero de 2016.

Sobre las 19,05 horas del día 22 de abril de 2017 fue sorprendido por efectivos policiales, cuando a la altura de la intersección de las calles Holanda con Rafael de Campalans de la localidad de Hospitalet de Llobregat, ofrecía en venta a la ciudadana Aida , una papelina de heroína, quién a su vez hacía entrega al mismo de la suma de diez euros. Tras la transacción los agentes intervinieron a la Sra. Aida el envoltorio de heroína que el acusado le había entregado, con un peso bruto de 0,33 gramos ( tres mil trescientos miligramos), un peso neto de 0,19 gramos (ciento noventa miligramos), y una riqueza del 4,1%, +-0,3%.

En el cacheo superficial efectuado al acusado, los funcionarios policiales hallaron en su poder otras tres papelinas de heroína, con un peso bruto de 1,89 gramos (mil ochocientos noventa miligramos), un peso neto de 1,07 gramos ( mil setenta miligramos), y una riqueza del 4,4% +-3%, papelinas que aquél pensaba destinar a la venta o distribución a terceros. Asimismo aprehendieron en su poder otros treinta y cinco euros en billetes fraccionados, procedentes de su ilícita actividad.

Cada gramo de heroína tiene un valor en el mercado ilícito de aproximadamente sesenta euros.

No existe razón alguna que justifique la permanencia en España del acusado ni que exija el cumplimiento de la pena en nuestro país.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del Código penal , que sanciona:' . a los que ejecuten actos de ...tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines ... ', en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud al tratarse de heroína.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la heroína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica. La prueba pericial, por su parte, justifica debidamente que se trataba de heroína, sustancia que junto con la cocaína indefectiblemente la jurisprudencia incluye del catálogo de aquellas que causan grave daño a la salud a los efectos de su tipificación pues como expresaba la STS de 19 de junio de 2000 ' ciertamente la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador. La salud está potencialmente afectada y de modo grave con tales sustancias y eso es lo que el Legislador ha tenido en cuenta al determinar la pena a imponer a los actos de tráfico de tales sustancias '.

No es aplicable a criterio del Tribunal el artículo 368.2 del Código penal , previsto para los supuestos de menor entidad, no tanto porque el acusado tenga antecedentes penales, sino por el carácter reciente de dicha condena en relación a los hechos enjuiciados, debiendo además ponerse de manifiesto que la venta de heroína aquí enjuiciada de fecha 22 de abril de 2017 se comete dentro del plazo de suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta por la Sección 7º de esta Audiencia Provincial en fecha 12 de enero de 2016 y suspendida en la misma fecha por dos años.

A ello debe añadirse que en el registro que se le efectuó en fecha 22 de abril de 2017 se le intervinieron otras tres papelinas de heroína, por lo que todo parece indicar que Valeriano se dedica a la venta de droga, dedicación que excluye la menor entidad a que alude el artículo 368.2 citado.



SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor Valeriano , de conformidad a los artículos 27 y 28 del Código penal . A esta conclusión se llega tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario, que se reseña en lo sustancial.

Así el Mosso con TIP nº NUM001 manifiesta que ' ...estaban patrullando de paisano, cuando en la confluencia de unas calles ven al acusado, al que conocen por otras ventas de droga...que hablaba con una mujer con aspecto de toxicómana, se pararon en la esquina próxima, y ven que la mujer le entrega diez euros, y él le entrega algo que saca del bolsillo...el compañero intervino con ella que llevaba en la mano el envoltorio...él con el acusado, estaba nervioso, intentó irse del lugar, en el registro le localizaron cuatro envoltorios de plástico, de color blanco,,,en otro bolsillo llevaba dinero fraccionado...lo detuvieron por esto...lo ven desde 3 o 4 metros...no tiene dudas del intercambio...' En términos similares el agente nº NUM002 expone que ' ...pertenecen al grupo de delincuencia urbana y siempre van de paisano, ese día iban circulando con el vehículo cuando observan al señor de raza negra al que conocen de otras actuaciones, hablando con una chica con aspecto de toxicómana...pararon el coche para observar desde la esquina, a unos 3-5 metros...visión directa...ella entregó un billete de diez euros, y él le entrgó lago, no ven el qué...la chica lo recoge en su mano...bajan del coche...él va hacia la chica, tenía el puño cerrado...le preguntó, primero no quería abrir la mano...luego la abre y era la típica envoltura de heroína...ella explicó que habían quedado para mantener relaciones sexuales... '.

De la documental obrante en las actuaciones, que se dio por reproducida en el plenario resulta que al acusado se le intervinieron cuatro pequeños envoltorios y cincuenta euros fraccionados en cuatro billetes de cinco euros, un billete de diez euros y un billete de veinte euros (folios 6-7,11 y 22). No ha planteado tampoco la defensa que la droga intervenida fuera destinadas al autoconsumo, sin que conste tampoco pericial alguna que acredite la dependencia del acusado al consumo de heroína, pese al parte médico obrante al folio 20. Es más al folio 31 en su declaración ante el Juzgado de Instrucción Valeriano manifestó que ' actualmente no consume ningún tipo de droga '., y también negó haber sido condenado por delito de tráfico de drogas, pese a la constancia documental de este extremo.

Consta al folio 54-55 la cadena de custodia de las sustancias intervenidas al acusado, y a los folios 67 a 71 Dictamen de la Unidad Central del Laboratorio Químico UCLQ-L031600515 de fecha 3 de abril de 2017, que acredita que la sustancia contenida en dichos envoltorios es heroína.

Las manifestaciones de los agentes en el plenario son coincidentes con los datos que consigna el atestado policial, y la conducta descrita consistente en una transacción de un envoltorio de cocaína a cambio de dinero, constituye un acto de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, plenamente encuadrable en el citado precepto, sin que se haya aportado indicios alguno para cuestionar la fiabilidad del testimonio de los agentes actuantes, aunque conocieran al acusado de otras intervenciones similares. Entiende por tanto el Tribunal que hay prueba de cargo suficiente de los hechos imputados.

La versión del acusado, si bien es persistente en relación a sus manifestaciones previas (folio 31), no ha sido corroborada en el plenario por prueba alguna, ya que la alegada amiga de su esposa no ha sido aportada por la defensa como prueba de descargo, pese al vínculo personal que se afirma existe con la misma; y a mayor abundamiento su versión de los hechos resulta contradicha por las manifestaciones de la misma a los agentes actuantes en el sentido de que habían quedado para mantener relaciones sexuales. Valeriano manifestó también en su declaración ante el Juzgado de Instrucción que ' no es cierto que fuera condenado por un delito de tráfico de drogas' , pese a la constancia documental de este extremo.



TERCERO.- Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal , al constar documentalmente acreditado, folios 26-27, que el acusado ha sido condenado por Sentencia firme de fecha 12 de enero de 2016 de la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial como autor de un delito contra la salud pública a pena de dieciocho meses de prisión, por hechos cometidos en fecha 7 de septiembre de 2014, pena suspendida en su ejecución en la misma fecha y por plazo de dos años.



CUARTO.- .Penas aplicables.- De conformidad al artículo 368.1 del Código Penal , procede imponer a Valeriano la pena de cuatro años, seis meses y un día, que se corresponde con la pena mínima imponible dentro de la mitad superior aplicable al concurrir la agravante de reincidencia. Le imponemos asimismo la multa interesada de sesenta euros, con la responsabilidad personal subsidiaria interesada de diez días, por ser ajustada a las previsiones legales en relación al valor de la droga intervenida y restantes circunstancias concurrentes.

Interesa el Ministerio Fiscal la sustitución íntegra de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar en ocho años a contar desde la fecha de la expulsión, todo ello de conformidad al artículo 89.5 del Código Penal . En el plenario la Letrada de la defensa interroga al acusado sobre su arraigo en territorio nacional y expone Valeriano que ' tiene a su esposa, que ahora no está porque se ha ido a Guinea a vender cosas pero va a volver', y preguntado en relación a la expulsión manifiesta que no tiene nada que decir. En el atestado se hace constar la situación administrativa irregular del acusado en España (folio 4), y al no constar arraigo ni oposición del mismo a su expulsión, entiende el Tribunal que concurren los presupuestos del artículo 89 del Código penal , para proceder a sustituir la pena de prisión impuesta por su expulsión del territorio nacional, en los términos interesados, que no resulta desproporcionada al carecer de arraigo.

La duración de la prohibición de regresar a España se fija en ocho años desde la fecha efectiva de la expulsión, atendido que el artículo 89.5 prevé que dicha prohibición sea de cinco a diez años, de modo que la extensión fijada es proporcional a la extensión de la pena sustituida.

A los efectos de que se lleve a efecto esta expulsión interesa el Ministerio Fiscal que se acuerde el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en aplicación de la D. A. 17 pfo 2º de la LO 19/2003 de 23 de diciembre que reforma la LOPJ, que establece: ' Igualmente, comunicarán las sentencias en las que acuerden la sustitución de las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión de los mismos del territorio nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la expulsión. A estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial.' Valeriano se encuentra en situación de prisión provisional por esta causa ya que resultó negativa la citación al mismo, siendo necesario acordar su busca e ingreso en prisión para poder celebrar el juicio. Y entiende el Tribunal que debe mantenerse por el riesgo de fuga la situación personal de prisión provisional del acusado. Firme la sentencia, operará la previsión reseñada de la DA 17 pfo 2º de la LO 19/2003 de 23 de diciembre , en el sentido de acordar entonces el cumplimiento de la pena privativa de libertad a efectos de que se materialice la expulsión acordada en sustitución de la pena de prisión impuesta, disponiendo para ello la autoridad administrativa de un máximo de treinta días.



QUINTO.- A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia intervenida a cuya destrucción se procederá por ser éste el destino legalmente previsto. Acordamos asimismo el comiso de los cincuenta euros intervenidos al acusado, procedentes del tráfico de la droga y que se transferirán al Tesoro público.



SEXTO.- Costas.- Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas al condenado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Valeriano como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de sesenta euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria, así como al abono de las costas procesales.

ACORDAMOS sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la expulsión de Valeriano del territorio nacional, con la prohibición de regresar por tiempo de ocho años a contar desde la fecha de la expulsión.

Mantenemos la situación personal de prisión provisional de Valeriano .

Firme la presente Sentencia ACORDAMOS la ejecución de la pena privativa de libertad impuesta hasta que se ejecuten los trámites de la expulsión acordada, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de treinta días.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su posterior destrucción, así como el comiso del dinero en efectivo intervenido al acusado que será transferido al Tesoro público.

Una vez sea firme esta sentencia, comuníquese la misma a la Subdelegación del Gobierno y Brigada provincial de extranjería y fronteras del Cuerpo Nacional de Policía.

Firme la presente remítase testimonio de la misma a la Sección 7º de la Audiencia Provincial de Barcelona, para su constancia en relación a la ejecutoria 6/2016.

Esta resolución es recurrible en apelación ante la Sala de lo civil y penal del Tribunal superior de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.