Sentencia Penal Nº 292/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 79/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN Nº 79/18.
Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de BURGOS.
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 147/14.
ILMOS/AS. SR/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.
S E N T E N C I A NUM. 00292/2018
En Burgos, a treinta de Julio del año dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto
en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos seguida por DELITO DE
ESTAFA, contra Anibal cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada,
representado por la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendido por el Letrado Dº Francisco González
García; en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio
Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO .- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos se dictó sentencia nº 86/18 de fecha 28 de Marzo de 2.018 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Queda probado y así se declara expresamente, que Anibal y Benigno firmaron, en fecha de 25 de noviembre de 2.012, un contrato de préstamo por el cual Benigno entregaba a Anibal la cantidad de 2.000 euros en dicho concepto, como ayuda para el inicio de un negocio de reparación de aparatos electrónicos, acordando que Anibal le devolvería la cantidad de 2.500 euros en el plazo de un mes.

Queda probado que, tras varias conversaciones y contactos, Benigno entregó a Anibal 2 televisiones de marca BELSON, una televisión marca SANYO, una cámara de fotos digital OLYMPUS, un monitor de ordenador de 15' y varios teléfonos móviles, con un valor total de 93 euros, para que llevase a cabo la reparación de los mismos.

Son hechos probados que, tras la entrega de estos efectos, Benigno no ha podido contactar con Anibal , quien no ha devuelto la cantidad entregada en concepto de préstamo ni los efectos entregados para su reparación.

Todo ello, sin que Anibal tuviese intención de cumplir con la entrega del dinero ni de los efectos, actuando, desde la firma de contrato, con intención de obtener un beneficio económico.

Son hechos probados que, a fecha de los hechos, Anibal había sido condenado como autor de un delito de estafa a la pena de un año de prisión, en sentencia firme de fecha 1 de julio de 2.009.'

SEGUNDO .- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 28 de Marzo de 2.018 dice literalmente: ' 1º.- Que debo condenar y condeno a Anibal como autor penalmente responsable un delito de Estafa del artículo 248.1 y 249 del Código Penal a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

2º.- En concepto de responsabilidad civil , Anibal indemnizará a Benigno en la cantidad total de 2.093 euros, más el interés legal correspondiente.

Todo ello, con el pago de las costas procesales que se hubieran devengado.'

TERCERO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Anibal , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 18 de Junio de 2.018.

II.- HECHOS PROBADOS.

ÚNICO .- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Anibal , alegando: .- Error en la valoración de la prueba, por cuanto se omite un dato o elemento esencial sobre dicho contrato de préstamo acreditado, en el acto del juicio oral, por medio de la testifical de Benigno , y que precisamente pese a su omisión, se menciona por la Juzgadora de Instancia, en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, '[...] Benigno declara que el contrato lo redactaron conjuntamente y él lo imprimió y lo llevó el día que lo firmaron[...] ( con referencia a que se solicitó complementar dicha omisión, pero se denegó por Auto de 10 de Abril de 2.018.

Sosteniéndose que, en el presente caso, estamos ante un supuesto conflicto derivado de un presunto incumplimiento de un contrato redactado y negociado entre las partes y no ante un delito de estafa puesto que, un contrato redactado y negociado entre ambas partes y donde también el denunciante impuso sus condiciones no puede ser considerado como un elemento que constituya un 'engaño bastante' que permita dirimirlo por los cauces procesales correspondientes a este tipo penal.

.- Infracción por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del Código Penal y de la doctrina jurisprudencial aplicable. Insistiéndose que se trata de un presunto incumplimiento contractual a dirimir a través de la jurisdicción civil, (el contrato fue redactado entre las dos partes, y ambos establecieron una serie de estipulaciones y obligaciones, cuyo incumplimiento afecta a las relaciones jurídico-privadas, sin poder convertirse en un negocio jurídico criminalizado).

A lo que se añade que el denunciante reconoció, al Letrado de dicha parte, que solicitó la devolución del dinero antes del vencimiento pactado en el contrato, por lo que se indica que no puede hablarse de engaño, cuando ni tan siquiera se esperó al plazo pactado, (sin acudir a la jurisdicción civil, dado que se hubiese declarado la nulidad, por ser contraria a la ley, la estipulación donde se fija un interés leonino y usurero).

Así como con referencia, igualmente, al concepto de 'engaño bastante', para diferenciar entre el dolo penal y civil.

Pretendiéndose por todo ello que es anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente.

Comenzando por analizar el motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba, respecto del que cabe tener en cuenta la doctrina jurisprudencial que ha sido sintetizada, entre otras, por la S.A.P.

de Alicante de fecha 5 de Abril de 2.000 al señalar que 'En torno a esta cuestión debe recordarse que en la jurisprudencia del TC y del TS, para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( S.T.S. de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S.

de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación, como en el presente caso, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los arts. 741 y 973 de la LECrim . y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.T.C. de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del T.S. ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11 de Febrero de 1.994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( S.T.S. de 5 de Febrero de 1.994 ).

En aplicación de ello, por lo que se refiere a la sentencia ahora recurrida tras indicar que el acusado no compareció al acto de la vista, estando debidamente citado, para realizar las alegaciones o dar las explicaciones oportunas en relación con los hechos por los que se le acusa, se procedió por la Juzgadora de Instancia a analizar la declaración de la víctima, Benigno , la cual, considera corroborada por la documental aportada, consistente en el contrato firmado por ambas partes y que no ha sido desvirtuado por ninguna aprueba en contario, sin perjuicio de las alegaciones del Letrado de la defensa relativas la validez del contrato por el elevado interés pactado, cuestiones que deberán hacerse valer en la jurisdicción correspondiente.

E igualmente, la Juzgadora de Instancia determina que la actividad probatoria practicada en el plenario, (declaración testifical y la prueba documental), resulta prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida al acusado y la concurrencia de todos los elementos del tipo delictivo antes analizado.

De modo que, estando esta Sala a la prueba practicada y analizada por la Juzgadora de instancia, se parte de la postura inculpatoria del denunciante, Benigno refiriendo que contactó con el acusado para invertir con él, arreglaba televisores, teléfonos de última tecnología, ... (a través de un anuncio en Mil anuncios, con un número de teléfono que aparecía, y después le facilitó otro teléfono acabado en 09) le pareció una opción interesante puesto que hoy hay pocas personas que se dediquen a tales reparaciones de aparatos tecnológicos. El acusado necesitada dinero para montar el taller y empezar, el declarante le dio 2.000 € (con devolución también con intereses). El acusado entonces vivía el León y quedaban a mitad de camino (Palencia), firmaron un contrato para iniciar el negocio, (con contacto personal una primera vez en que le dio el dinero; así como que otra vez en la que quedaron en León y le enseñó un local que tenía allí supuestamente alquilado, pero después el declarante hablando con el propietario del local le dijo que no le pagaba; incluso el acusado le enseñó alguna cosa que reparaba como teléfonos móviles, le inspiró confianza; también en esta segunda ocasión el declarante le hizo entrega de material para reparación). Después de ese día no ha vuelto a tener contacto, no le ha localizado a través de los dos números de teléfono que le facilitó, y por internet se ha entrado de otras personas afectadas por casos similares.

En términos similares se expresó al interponer la denuncia en fecha 19 de Diciembre de 2.012 (folios nº 2 y 3), y adjuntando el escrito de los folios nº 4 y 5; con ratificación ante el Juzgado de Instrucción en fecha 4 de Febrero de 2.013, añadiendo no haber vuelto a tener contacto con el acusado desde el 14 de Diciembre de 2.012.

Por lo que para poder valorar la declaración de éste como prueba de cargo suficiente que permita dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia, cabe estar, a la jurisprudencia del Tribunal Supremo existente al respecto, recogida entre otras muchas, en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 que indica ' La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ) .

En sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece ' Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art.

117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas .' Y en sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 13 de Noviembre 2.008 , Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel se indica ' La declaración de la víctima, aunque requiera una valoración cautelosa, es reconocida como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, aun cuando sea la única prueba disponible. Su poder de convicción se refuerza cuando viene acompañada de elementos externos de corroboración. No se trata de exigir tales corroboraciones como requisito previo para proceder a la valoración, tal como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el particular. Pero es claro que las dificultades de valoración que suelen presentar esta clase de pruebas se reduce si se cuenta con corroboraciones externas a la versión de la víctima .' En aplicación de todo ello al presente caso que nos ocupa, por esta Sala se concluye que tales elementos exigidos por la jurisprudencia, concurren en las manifestaciones de Benigno , el cual, en primer lugar, es persistente en su postura, tanto al interponer la denuncia, como en fase de instrucción, y finalmente en el acto de juicio, según ha reseñado con anterioridad.

A su vez, en cuanto al segundo elemento a tener en cuenta, para la valoración de la declaración del denunciante como prueba de cargo, referido a la existencia de un móvil de odio o venganza. De las actuaciones se despende que el contacto entre ellos se inició a través de internet, donde el acusado había colgado un anuncio, motivando que el denunciante se pusiese en contacto con él, dando lugar posteriormente a los hechos ahora enjuiciados. Por lo que se descarta la existencia de cualquier relación previa entre ellos, ni por lo tanto se puede afirmar que el denunciante hubiese actuado con un móvil de odio o venganza al interponer la denuncia.

Y, además, en tercer lugar, en este caso se cuenta en corroboración de la postura del denunciante, con la acreditación de hechos periféricos, como es la realidad del contrato firmado por las partes, obrante en el folio nº 7. Respecto del que estado a su literalidad, se encabeza como 'Contrato de préstamo económico', en Carrión de los Condes y fechado el 25 de Noviembre de 2.012, siendo una de las partes el denunciante Benigno y de otra el ahora recurrente Anibal (como Gerente de la Sociedad Dymvirtual S.C.), entre cuyos pactos, se recoge, que el primero reconoce entregar en dicho acto la cantidad de 2.000 €, a esta sociedad con el fin de capitalizar la misma para su expansión laboral y económica; pudiéndose reclamar la devolución por Benigno transcurrido un mes desde la fecha de dicho contrato; así como que en el plazo inferior o igual a 1 mes la sociedad devolvería la cantidad de 2.000 €, más un 25 % en concepto de intereses, (2.500 €); y en el momento de reintegrar la inversión a Benigno con intereses pactados, se podría pactar de mutuo acuerdo la no devolución e invertirlo, en las condiciones que ambas partes pacten y firmen en documento anexo, o la reintegración.

Igualmente, se da por acreditado en relación con los términos de dicho contrato, que el denunciante si hizo entrega de la cantidad de 2.000 €, (extremo, por otro lado, que tampoco se pone en duda por la parte contraria). Dado que al respecto, tan solo vienen a centra su discrepancia, en cuando a que no se recoge en el apartado de hechos probados, en base a la manifestación de Benigno ' que el contrato lo redactaron conjuntamente y él lo imprimió'.

Sin embargo, conforme al art. 248.3 de la L.O.P.J ., '3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten '.

A su vez, el 142 de al L.E.Cr., regula cómo ha de redactarse una sentencia penal, estableciendo respecto de los hechos probados que '....2.ª Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados '.

Estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo Sala 2ª en cuanto a la forma en que deben ser redactados los hechos probados en una Sentencia, en sentencia de fecha 11-11-2005, nº 1317/2005 , rec.

1299/2004. Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' El motivo primero por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECrim . en su primer inciso, 'cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados', afectando la insuficiencia a datos que implican la predeterminación del fallo.

El motivo deviene inadmisible.

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (SSTS. 474/2004 de 13.4 , 717/2003 de 21.5 , 471/2001 de 22.3 , 1006/2000 de 5.6 ) hacen viable a este motivo son los siguientes: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones substanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgado, esto es, sin expresión por el Juzgador de lo que considera probado. Este requisito comporta, a su vez, la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, de ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

b) que la inconcreción, incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionada con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

c) Además que la falta de claridad, entendimiento o incomprensión del relato debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho probado'.

Así como la Jurisprudencia, en relación a la insuficiencia de los hechos probados, ( sentencias del Tribunal Supremo 24/2010 , 643/2009, de 18-6 ) ha elaborado, una serie de parámetros interpretativos: 'a ) que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados. b) que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados. c) que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones ; y d) que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos base de la acusación '.

Igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de Enero de 2.011 indica que: ' En cuanto a la también denunciada incongruencia omisiva, esta Sala de modo singularmente reiterado (SSTS de 20 y 31-12-91 , 6-16-18 y 21-3-92 , 4-5-92 , 26-10-92 y 14-11-92 , entre otras muchas), excluye las cuestiones de hecho del ámbito de este motivo de casación, entendiendo, por un lado, que ' no es necesario recoger como hechos probados todos aquellos que así resulten en el proceso, sino sólo los precisos a fin de servir de fundamento fáctico para la ulterior calificación jurídica '.

Por lo que el Juzgador penal es libre en la redacción de los hechos probados, pudiendo prescindir de aquéllos que no fundamentan su pronunciamiento final, sin perjuicio de que sean valorados convenientemente en la fundamentación jurídica de la sentencia, poniendo de manifiesto las causas de la irrelevancia jurídica de aquéllos, así como de las pretensiones que se fundamenten en los mismos.

En aplicación de todo ello al presente caso, estando a la referida inclusión que, dentro de los hechos probados, se pretende la parte recurrente (en cuanto a que el contrato se redactó por ambas partes y lo imprimió el denunciante), la misma carece de transcendencia, puesto que lo relevante como se expondrá en el siguiente fundamento de derecho, es que por el recurrente en todo momento la intención fue no dar cumplimiento a dicho contrato. De modo que el relato de hechos probados está perfectamente construido y refleja la convicción alcanzada por la Juzgadora de Instancia, lo que lleva a desestimar esta pretensión basada en la omisión de hechos probados, dado que por lo expuesto no es necesario hacer una relación exhaustiva de todos los hechos puestos de manifiesto con la prueba practicada, sino tan sólo de los que se consideran relevantes en orden a la subsunción en el tipo penal, en este caso del ilícito penal de estafa, (en cuando a la figura jurídica de los negocios jurídicos criminalizados); cuando, los hechos que se declaran probados se subsumen perfectamente en el tipo penal del art. 248 del Código Penal , según se analizará en el siguiente fundamento de derecho.

E, igualmente se estima acreditado, a través de la declaración del denunciante, que ante la entrega por su parte del importe de 2.000 €, sin embargo, el recurrente no se cumplió aquello a lo que se había obligado.

Sin contar con prueba alguna sobre una postura exculpatoria al respecto, dado que este segundo pese a estar debidamente citado (folio nº 478, para lo que fue necesario acordar su busca, detención y puesta a disposición del Juzgado de Instrucción), no compareció al acto de juicio, ni acreditó causa justificativa alguna.

De modo que conforme se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-7-2006, nº 758/2006, rec. 1134/2005 .

Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' Explicación que califica de irrazonable y que constituye un elemento más que refuerza la convicción de la Sala. Posibilidad admitida por la jurisprudencia ( SSTS.

17.11.2000 , 9.6.99 ), que recuerda que, si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por si solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por si mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada .' Igualmente, se pronuncia la STS 15.3.2002 ' es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna .' Y, a lo que se añade que dicha incomparecencia del acusado al acto de la vista, interesando el Ministerio Fiscal la continuación del juicio dada su citación en debida forma y la pena solicitada, razones por las que la continuación se acordó por la Juzgadora de Instancia, a su vez impide que se pueden tener en cuenta las manifestaciones del acusado realizadas en dependencias policiales y en fase de instrucción. Dado que según se indica, entre otras, por la Audiencia Provincial de Barcelona sec. 5ª, en sentencia de fecha 9- 5-2011, nº 510/2011, rec. 77/2011 . Pte: Assalit Vives, José María ' Las declaraciones del propio... en la fase de instrucción no pueden ser valoradas como prueba de cargo si no comparece en el acto del juicio oral. En efecto, el artículo 786.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite celebrar el juicio en ausencia del acusado , pero entre otros requisitos exige que existan 'elementos suficientes para el enjuiciamiento', es decir si existen suficientes pruebas sin tener en cuenta la declaración del acusado, pues es doctrina pacífica que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal , debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Nótese que las declaraciones del acusado en la instrucción no cumplen con el anterior requisito material, ya que no era imposible que el repetido acusado declarara en el plenario, hubiera bastado suspender el juicio para su celebración posterior con la asistencia de éste, aunque fuera mediante su conducción como preso preventivo. El acusado no tiene el derecho a incomparecer al acto el juicio, es el Estado quien tiene la facultad de juzgarlo en su ausencia si se dan determinadas condiciones . ' En consecuencia, el análisis conjunto de todo lo expuesto permite a esta Sala inclinarse, de conformidad con la Juez de Instancia, por la veracidad de la versión que sobre los hechos se sostiene por el denunciante, y que junto con la prueba documental también analizada, constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida al acusado, y permite afirmar la concurrencia de todos los elementos del tipo delictivo de la estafa; descartando todo error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Instancia.



SEGUNDO .- Por otro lado, en relación con la calificación jurídica, respecto de lo que la parte recurrente alega infracción, por aplicación indebida de los arts. 248 y 249 del Código Penal , indicar que en base a los hechos que correctamente se dan por acreditados en la sentencia recurrida, nos encontramos ante la modalidad del delito de estafa del negocio jurídico criminalizado, en el que el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, o incluso antes, que no podrá o no querrá cumplir la prestación que le corresponde según el convenio alcanzado y en compensación de las prestaciones realizadas por la otra parte y que, como consecuencia, se enriquecerá con ello.

Así, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado -entre otras, SSTS de 13 y 26 de febrero de 1.990 - ( STS 26-2-01 ).

Se exige, pues, que el sujeto actúe con ánimo de incumplir lo que pacta desde el momento inicial.

Según se establece por la Sentencia del Tribunal Supremo 1242/2006 de 20 de Diciembre : ' ...Respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de esta Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el 'dolo subsequens', esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél...' (entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000 , y 24 de septiembre de 2.001 ) Y en la Sentencia 341/2007 de 27/04/2007 se dice: '...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, como bien dice la propia sentencia recurrida en ese apartado último que acabamos de entrecomillar, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa... ' Cuando, en el presente caso, además del acuerdo al que se llevó a través del contrato de préstamo (al que hicimos referencia en el anterior fundamento de derecho; y dejando al margen si las condiciones de los intereses pactados eran o no leoninas y usureras, como se sostiene por la parte recurrente, lo cual en todo caso sería una cuestión a plantear ante la jurisdicción civil), cabe llamar la atención que pese al tiempo transcurrido el recurrente no ha cumplido ni tan siquiera parcialmente los términos del mismo; ni ha dado ni justificado una explicación de ello, puesto que ni tan siquiera compareció al acto de la vista. Lo que permite poner de manifiesto que el mismo en ningún momento tuvo intención alguna de cumplir lo acordado, por lo que no estamos ante un mero incumplimiento civil (como, sin embargo, reiteradamente se insiste a lo largo del escrito por el que se interpone el presente recurso de Apelación), sino ante un delito penal al haber quedado acreditado el engaño previo por su parte.

Puesto que aun cuando el recurrente sostiene que no existió 'engaño bastante', en cuando elemento esencial del delito de estafa, que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( SSTS núm. 400/2013, de 16 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-05-2013 (rec. 1812/2012 ) , 700/2006 de 27 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 27-06-2006 (rec. 2537/2004 ), 182/2005 de 15 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 15-02-2005 (rec. 124/2004 ) y 1491/2004 de 22 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal , Sección 1ª, 22-12-2004 (rec. 2063/2003 ), entre otras muchas).

Así como que el engaño, en cuanto elemento subjetivo del tipo en el delito de estafa, y que se corresponde con el dolo, pertenece a la conciencia, a lo interno de las personas, por eso sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados. Y, en el presente supuesto cabe inferirlo de los siguientes hechos: - Como se indicó, no se ha puesto en duda que la celebración del contrato entre las partes. vino motivado por un anunció por internet en la página ' milanuncios.

- También ha resultado probado, tanto por la declaración del denunciante, como por la prueba documental aportada en concreto, la relativa a dicho contrato, y en concreto en su pacto primero, que el denunciante como consecuencia de la firma del contrato, al que las partes denominaron 'contrato de préstamo', hizo entrega de 2.000 €.

- De igual manera el denunciante manifestó que el acusado generó un contexto de confianza en el denunciante, dado que en León le mostró un local donde dijo que iba a comenzar el negocio, incluso le enseñó alguna cosa que reparaba como teléfonos móviles, lo que según afirmó le inspiró confianza.

- Así como que una vez entregado el dinero y en un segundo encuentro también le hizo entrega de efectos para reparar, según afirma igualmente el denunciante, y que ya no pudo volver a contactar con el acusado, sin responder en ninguno de los dos teléfonos facilitados, ni le devolvió el dinero ni ninguno de tales objetos. Por lo que se reitera que cabe inferir, que el recurrente, no tuvo ninguna intención de cumplir con lo acordado al firmar el contrato. Siendo la apariencia del préstamo un engaño, en cuanto artificio que utilizó para conseguir que el denunciante le entregara ese dinero. Cuando, además, el mismo no ha comparecido al acto de juicio, por lo que siguió sin dar una explicación a su comportamiento.

Lo que lleva afirmar que, si existió engaño por parte del acusado, y el cual fue la causa del desplazamiento patrimonial. Por lo que esta Sala también concluye que la estafa ha quedado acreditada con la prueba obtenida en el plenario, con todo tipo de garantías procesales, que ha sido valorada razonable y razonadamente por el Juzgador de Instancia, y siendo suficiente para desvirtuar tanto el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución como el de in dubio pro reo, sin infracción alguna de estos principios.

En consecuencia, todo ello lleva a la desestimación del recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia nº 86/18 dictada en fecha 28 de Marzo de 2.018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos , cuya confirmación procede en su integridad.



TERCERO .- Al proceder desestimar el recurso de Apelación formulado por Anibal , y confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; se imponen al recurrente de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Anibal contra la sentencia nº 86/18 dictada en fecha 28 de Marzo de 2.018 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Burgos , en la causa nº 147/14, en consecuencia, CONFIRMAMOS la misma en su integridad. Imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.