Sentencia Penal Nº 292/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 150/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 150/2019
PROCED. ABREVIADO Nº 214/2017 de Instrucción nº 4 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 de Granada (J.O. nº 53/2018 )
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han
pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 292/2019
ILMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JOSÉ REQUENA PAREDES (Presidente)
D.JOSÉ Mª SÁNCHEZ JIMÉNEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a cuatro de julio de 2019.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin
necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 214/2017, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº
53/2018, por un delito de robo en casa habitada, siendo partes, como apelante Cayetano , representado por
la Procuradora Dña. Mª del Mar Jiménez Navarro y defendido por la Letrada Dña. Mª Isabel Sánchez Robles
y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García,
que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 9 de abril de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Tras haber visto y oído las pruebas practicadas este Juzgado declara probado que ' Cayetano .mayor de edad y sin antecedentes penales , entre las 23 35 horas de la noche del 8 de agosto de 2017 y gas seis horas del 9 de agosto del mismo, acompañado de otra persona menor de edad y guiados por el ánimo de enriquecerse económicamente de forma injusta, se dirigió a la CALLE000 ganadero NUM000 número NUM001 vivienda de la letra NUM002 de esta ciudad donde residía Carmela que estaba dormida, y tras acceder al balcón trepando por los barrotes y barandillas, abrió la ventana de corredera del citado balcón, hasta penetrar al interior de la vivienda donde se apropió de un monedero cartera valorado en 30 € que contenía 135 € en efectivo en su interior, por los que ha sido indemnizada por la aseguradora.

Tras la investigación policial pertinente se hallaron en la ventana forzada para entrar, varias huellas dactilares pertenecientes al acusado'.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Cayetano como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada a dos años y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, que se sustituye por expulsión del territorio nacional por diez años, cumpliendo la pena si vuelve a entrar y al pago de las costas '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Cayetano basándose en quebranto de normas y garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal y constitucional El recurrente solicita la práctica de prueba y su libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día tres del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente frente a la sentencia de instancia que contiene un pronunciamiento en su contra, alegando diversos motivos, quebranto de normas y garantías procesales referido a la no práctica de una diligencia de prueba y pericial lofoscóspica contradictoria, error en la valoración de la prueba, incidiendo en la necesidad de pruebas no practicadas e infracción de precepto legal, arts. 89.4 y 5 del C.P. y constitucional con vulneración de los principios de presunción de inocencia, al dictarse sentencia condenatoria sin prueba de cargo suficiente e infringir el principio in dubio pro reo.

Por su parte la sentencia de instancia, conduce al pronunciamiento condenatorio a partir de las pruebas practicadas en juicio, tanto la de los agentes que realizaron el informe pericial de identificación lofoscópica como el que realizó la inspección ocular, así como el testimonio del denunciante, yerno de la propietaria del inmueble, Sr. Manuel . Concluye la sentencia que la existencia de las huellas del acusado en el lugar por donde se accedió al inmueble, tanto exteriores como interiores, y los signos de escalo en el lugar, constituyen indicios más que suficientes de la participación en el hecho por parte del recurrente quien, por lo demás, no ha ofrecido una versión lógica y coherente del porqué de la presencia de sus huellas en dicho lugar.

Por su simplicidad, comenzaremos aludiendo al primer motivo de impugnación que no es tal pues el quebranto de normas y garantías procesales no puede dar lugar sino a una nulidad de sentencia, la cual no ha sido pedida por la parte apelante. El referido motivo solo puede justificar la petición que contiene el escrito de interposición del recurso con base en el art. 790.3 de la L.E.Crim., esto es, que se practiquen los medios de prueba que fueron admitidos como tales en el auto dictado al efecto.

Pues bien, comprobado el contenido de las actuaciones, se observa que la testigo, propietaria del inmueble que se encontraba en el interior de su vivienda cuando se produce la sustracción, cuenta con la edad de 93 años, estando imposibilitada para acudir a juicio debido a su estado de salud (tampoco acudió a dependencias policiales, ni ante el juzgado de instrucción); todas las gestiones a propósito del hecho enjuiciado las ha realizado, en su nombre, su yerno, testigo en la causa, Sr. Manuel . La presencia en juicio de Carmela resulta, además, innecesaria por cuanto a pesar de encontrarse en el domicilio no fue testigo directo de los hechos ya que estaba acostada y dormida. Fue a la mañana siguiente cuando se percata de la desaparición de su bolso y de que la ventana corredera del exterior presenta huellas de haber sido abierta ejerciendo fuerza sobre la misma. En definitiva, el testimonio de ésta es innecesario a todas luces, añadiéndose a lo indicado su no reclamación por los hechos por cuanto fue oportunamente indemnizada por la compañía de seguros.

La segunda de las pruebas que se propone por la recurrente informe pericial lofoscóspico contradictorio, a diferencia de lo indicado por la parte apelante en su recurso, consta elaborado por el laboratorio de criminalística de la Comandancia de la Guardia Civil (f.187 y ss.), con base de estudio de la reseña lofoscópica confeccionada por el CNP a presencia del Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de lo penal nº 1 de Granada. La presencia del referido informe que sirve de apoyo al anteriormente elaborado por el CPN, llegando a las mismas consideraciones, hace ineficaz toda alegación de parte sobre la necesidad de la práctica de una diligencia que obra ya realizada.-

SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos -error en la valoración de la prueba centrado en el informe de identificación lofoscópica- yerra el recurrente en su planteamiento, primero, al indicar que la vivienda está a pie de calle por lo que cualquier viandante puede tocar el ventanal, y segundo, al hablar solo de la huella nº 15 del dedo anular izquierdo, haciendo abstracción de las nº 14 (palmar de la mano izquierda) y 16 (dedo medio izquierdo).

Ha quedado acreditado que para acceder al ventanal es necesario un escalo previo por la fachada (tres metros y algo desde la vía pública), sin que el mismo se encuentre al paso de viandantes, no es un bajo sino un primero.

Así se observa en el reportaje fotográfico y se constata por la fuerza instructora en la diligencia de inspección ocular que realizan los funcionarios, existían signos de escalo -raspones- y de haber trepado hasta el lugar. En este mismo sentido de manifiesta el Sr. Manuel que acompañó a los agentes en su labor.

En cuanto a la impugnación del informe lofocóspico realizado por la defensa, la misma carece de sentido cuando la prueba propuesta por dicha parte se practicó, informe contradictorio, en este caso, por la Guardia Civil, alcanzando idénticas conclusiones a las expuestas por la Policía Científica del CNP, folio 20 y ss. Por tanto, ninguna duda surge sobre la identidad de las huellas extensamente examinadas y corroboradas por dos informes periciales (CNP y Guardia Civil), debiéndose de tener en cuenta que la concreta ubicación de las huellas, internas y externas al ventanal, junto con los raspones propios del escalo en la fachada del inmueble, no dejan duda de la participación del acusado en el hecho. Ninguna diferencia existe en los informes lofoscópicos respecto de las huellas inicialmente marcadas como nº 14, 15 y 16, correspondiendo todas ellas al encausado, siendo ambos informes concluyentes (f. 30 y 194).

Lo expuesto con anterioridad resuelve no solo el motivo alegado de error en la valoración de la prueba sino también la supuesta vulneración de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo. Efectivamente, a juicio de la Sala, existe prueba de cargo contra el acusado por el hecho enjuiciado sin que exista margen de duda alguna, prueba que viene constituida fundamentalmente por los informes lofoscópicos unidos (el inicial y el contradictorio).

Resta por resolver la supuesta infracción del art. 89 párrafos 4 y 5 del C.P. Se alega por la recurrente, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la sustitución de la pena de prisión de dos años y seis meses por la expulsión del territorio nacional, no puede ser automática, resultando además, desproporcionada la prohibición de entrada en territorio nacional por un periodo de diez años, máximo posible conforme a las previsiones legales.

En sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del plenario, y cual ya venía siendo interesado por el Ministerio Fiscal para el caso de sentencia condenatoria, se solicita que se sustituya la pena de prisión impuesta por la expulsión del penado de territorio nacional sin determinación del plazo de prohibición de entrada, al amparo del vigente artículo 89 del Código Penal . En lo que se refiere a la parte ahora recurrente, ningún alegato realizó, ni en el escrito de defensa, elevado a definitivas en juicio, ni en el informe final, sobre la referida petición de sustitución que el Ministerio Fiscal reiteró en juicio, no solo elevando a definitivas su acusación provisional sino que fue objeto de un alegato concreto dentro de su informe.

Tras la reforma operada por L.O. 1/2015 se modifica el art. 89 CP , limitando la expulsión sustitutiva a las penas de prisión de más de un año y suprimiendo el presupuesto de que se trate de extranjeros no residentes legalmente en España.

El artículo 89.1 del Código Penal , en su actual redacción, establece que ' Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional '.

Consecuencia de esta regulación es la necesidad de acordar la expulsión cuando la pena de prisión impuesta sobrepase el año y sea inferior a cinco años, por el juego del número segundo del mismo precepto, salvo que concurra la excepción prevista en el propio apartado primero o cuando dicha expulsión resulte desproporcionada atendiendo a las circunstancias del hecho y las personales del autor, posibilidad que conecta con una constante jurisprudencia anterior a la reforma que venía exigiendo con carácter previo a acordar la expulsión la necesidad de llevar a cabo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen, debiendo realizarse un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto.

A propósito de la sustitución acordada en el Fallo de la sentencia, ésta guarda silencio en su argumentación jurídica.

Ninguna duda tenemos sobre la posibilidad de que el Fallo de la propia sentencia contenga la sustitución de la pena por la expulsión, así lo permite el párrafo 3 del citado art. 89. Ante la solicitud del Ministerio Fiscal debió la defensa oponer las circunstancias que tuviera por conveniente sin diferir el alegato al trámite de apelación. No obstante, debido a que las circunstancias que ahora alega no encuentran apoyo ni acreditación, así como a la alarma social que producen hechos como los enjuiciados -robo en casa habitada con escalo- y a la circunstancia de conocer la Sala de otro hecho delictivo idéntico por el que ha sido también condenado (rollo de apelación nº 131/2019), la conclusión no puede ser otra que la procedencia de la sustitución decretada y por el plazo acordado cuya desproporción no se atisba a la vista de las circunstancias del autor del hecho.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Cayetano contra la sentencia de fecha 9 de abril de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 1 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 53/2018, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss de la L.E.Crim.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-