Sentencia Penal Nº 292/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 355/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00292/2020
-
PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: SSC
Modelo: 213100
N.I.G.: 33004 41 2 2014 0020869
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000355 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de AVILES
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000022 /2019
Delito: CONTRA LA SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO
Recurrente: Donato
Procurador/a: D/Dª NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS BERROS FOMBELLA
Recurrido: ORNAMENTOS LUMINOSOS DEL PRINCIPADO ORNAMENTOS LUMINOSOS DEL PRINCIPADO,
Enrique , AYUNTAMIENTO GOZON , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª NURIA ARNAIZ LLANA, JOAQUIN GABINO PEDRO MORIS GONZALEZ , BEGOÑA FLORES
PICHARDO ,
Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS BERROS FOMBELLA, MIGUEL FERNANDEZ ARANGO , ALEJANDRO GARCIA
CUETO-FELGUEROSO ,
SENTENCIA Nº 292/2020
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ
En Oviedo, a treinta de julio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes
autos de Juicio Oral seguidos con el nº 22/2019 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés (Rollo de Sala
355/2020), en los que aparecen como apelante: Donato , representado por la Procuradora de los Tribunales
doña Nuria Arnaiz Llana, bajo la asistencia letrada de don Juan Luis Berros Fombella; y como apelados:
Enrique , representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín Gabino Pedro Moris González, bajo la
asistencia letrada de don Miguel Fernández Arango, Ornamentos Luminosos del Principado S.L., representado
por la Procuradora de los Tribunales don Nuria Arnaiz Llana, bajo la asistencia letrada de don Juan Luis Berros
Fombella, Ayuntamiento de Gozón, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña Flores
Pichardo, bajo la asistencia letrada de don Alejandro García Cueto-Felgueroso y el Ministerio Fiscal, siendo
Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña Covadonga Vázquez Llorens, procede dictar sentencia fundada en los
siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 27-09-2019 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que condeno a Donato como autor criminalmente responsable de un delito contra la vida y la salud de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del Código Penal en concurso de normas del artículo 8.3 del mismo cuerpo legal con un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1.1º del Código penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros (en total, 1.620 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Que absuelvo a la entidad Ornamentos Luminosos del Principado S.L. y al Ayuntamiento de Gozón de las pretensiones deducidas en su contra en este procedimiento, como responsables civiles subsidiarios.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el antedicho apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 17 de julio, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, se interpone recurso de apelación por la representación del condenado Donato , quien impugna dicha resolución única y exclusivamente en lo referente a la condena de dicho recurrente como autor de un delito de lesiones por imprudencia grave del artículo 152.1 1º del C.Penal, al estimar que el Juzgador de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada, por cuanto, a su entender, el accidente se produjo como consecuencia de que los trabajadores estacionaron el camión deficientemente, con los dos ejes en desequilibrio, sin extender las prolongas horizontales de la grúa, lo que determina la ruptura del nexo causal, siendo dicha negligencia la causa eficiente y principal del accidente, por lo que solicita su absolución, estimando por otro lado que debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6º del C.Penal, dado que desde el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, de 18 de julio de 2017, hasta el enjuiciamiento han transcurrido más de dos años, no tratándose de causa especialmente compleja.



SEGUNDO.- En cuanto a la valoración de la prueba ha de señalarse, que es reiterada la Jurisprudencia en el sentido de que la actividad probatoria sobre la que ha de fundamentarse la resolución condenatoria sólo puede ser la extraída de la prueba practicada en el momento del Plenario, donde se practica la prueba bajo los criterios de inmediación y contradicción y por ello, cuando en grado de apelación el Tribunal ad quem debe contemplar la prueba practicada en dicho acto que no ha presenciado de forma directa e inmediata, debe hacerlo con el respeto y confianza que merece dicha inmediación reservándose su intervención a la revisión de la posible existencia de error en la fijación del mínimo probatorio necesario para hacer decaer el derecho fundamental a la presunción de inocencia, o la de la contraprueba o contradicción, de tal modo que sólo cuando la convicción del Juez a quo se encuentre totalmente desenfocada o no exista prueba o se evidencia de forma manifiesta la concurrencia de error en la apreciación de la misma puede y debe revisarse la fijación de los hechos recogidos como probados en dicha resolución.

En definitiva, a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció para, desde ella, confirmar la valoración del Juzgador de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración efectuada en la instancia se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas, legalmente practicadas y de suficiente contenido incriminatorio y si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

El uso que haya hecho el Juez de instancia de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.



TERCERO.- Así las cosas, y partiendo de dicha doctrina constitucional, y vistos los términos a que se contrae el recurso de apelación interpuesto, se hace preciso proceder a efectuar un detenido examen de las actuaciones y especialmente de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista oral, mediante el visionado del soporte documental donde quedo grabado su resultado, con el fin de determinar si los hechos sometidos a consideración en esta alzada son o no constitutivos del delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1 del C.Penal por el que fue condenado, en concurso de normas el artículo 8.3 con un delito contra la vida y la salud de los trabajadores de los artículos 316 y 318 del C.Penal, extremo este último no combatido, o si por el contrario fue consecuencia única y exclusivamente de la conducta imprudente de los trabajadores.

Partiendo, por ser hechos no controvertidos, que el accidente se produjo sobre las 17.00 horas del día 10 de diciembre de 2014, cuando Enrique , trabajador de la empresa 'Ornamentos Luminosos del Principado S.L', que estaba realizando labores de iluminación ornamental con motivo de la campaña de Navidad, en la Avda. de Madrid de la localidad de Luanco, se encontraba subido en la cesta de un camión-grúa a unos 7-8 metros de altura colocando cable entre dos farolas con motivo del alumbrado navideño, camión que el otro trabajador Olegario , había previamente situado en la calzada a unos cinco metros de la fachada, con las ruedas laterales izquierdas subidas en la mediana, bajando los dos gatos hidráulicos verticales estabilizadores del camión sin sacar los extensores horizontales, procedió a girar la pluma con el fin de enganchar el cable a la fachada, momento en que el camión se inclinó hacia la derecha volcando lateralmente, cayendo la grúa con la cesta y el trabajador quedando este atrapado entre la cesta y la fachada del edificio, sufriendo lesiones que precisaron tratamiento médico consistente en sutura de heridas y antiinflamatorios, la esencia del debate estriba precisamente en determinar si de la prueba practicada ha podido determinarse de forma cierta e indubitada que el accidente era o no previsible para el responsable y si la omisión y falta de las medidas de seguridad previstas legalmente y de la normativa de riesgos laborales fue precisamente lo que provocó se produjera la caída o si, por el contrario, esta vino motivada única y exclusivamente por la conducta de los trabajadores, quienes procedieron a estacionar el camión sobre la mediana de forma inadecuada convirtiéndose dicha circunstancia en causa decisiva y eficiente del resultado finalmente producido.

Así las cosas, y a la hora de valorar la imprudencia cometida por el acusado a los efectos de determinar si debe ser calificada como grave ha de señalarse que la culpa grave se caracteriza como ya ha tenido ocasión de pronunciarse dicho Tribunal Supremo en numerosas ocasiones, por la inobservancia de la más elemental prudencia ( STS. 4.3.63); de las más elementales normas de precaución y cuidado ( STS. 17.4.63); el total desprecio de los más elementales deberes de cautela ( STS. 12.4.64), fácilmente previsibles para la persona mínimamente prudente ( STS. 8.3.66 ); por el olvido absoluto de los más elementales deberes de prudencia exigibles en los comportamientos humanos a la persona menos cuidadosa, ( STS. 27.11.82); por la existencia de una desatención grosera, elemental o vulgar ( STS. 21.6.83), o como señala la STS. de 3.2.84, 'incide en imprudencia grave quien omite la diligencia más elemental o la mínima exigible'..

En todo caso, como indica la STS núm. 1550/2000, de 10 de octubre: ' Sólo cabe hablar de infracción penal en la medida en que esas normas de precaución han sido violadas. La entidad de esa violación nos dirá la entidad de la imprudencia que existió; Y ello ha de medirse a través del examen conjunto de las diversas circunstancias concurrentes en el caso que fueron las determinantes de esa valoración negativa del comportamiento en el orden penal'. En el mismo sentido, la STS núm. 1133/2001, de 11 de junio, expresa: 'La Jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone 'un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado'. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creada con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dicho bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control'.

En base a la doctrina expuesta, la pretensión interesada en el recurso no resulta en modo alguno correcta, en tanto ha quedado acreditado que el accidente se produjo por no adoptar el recurrente la más elemental norma de cuidado y atención, estimando esta Sala tras el visionado de la grabación del acto del plenario, correctos los razonamientos efectuados por el Juzgador a quo a la hora de proceder a la graduación de la imprudencia, quien en los fundamentos de su resolución expone de forma extensa y pormenorizada los indicios que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio y para concluir que el recurrente era el autor de un delito contra los derechos de los trabajadores, así como de un delito de lesiones por imprudencia grave, expresando de forma detallada el proceso lógico por el que ha llegado desde la percepción de la actividad probatoria, a la certeza que refleja en el relato fáctico, razonamientos que esta Sala hace suyos en su integridad y que nos llevan a confirmar la sentencia, y sin que a ello se opongan las alegaciones efectuadas en el recurso, referidas a la experiencia profesional que tenían ambos trabajadores por su participación en labores similares en empresas de montaje, en los mismos puestos de trabajo desde hacía tiempo, lo que les permitía tener un conocimiento suficiente de los medios y procedimientos de trabajo, camión, pluma y grúa, que debe ser valorado a la hora de considerar su formación en materia de seguridad laboral, por cuanto las mismas vienen contradichas por los datos consignados en la instancia quien hace referencia al informe de la Inspección de Trabajo, (folios 168 y ss.) que fue ratificado en el plenario por la Inspectora firmante del mismo Dª Erica , quien estimó existía incumplimiento en cuanto a la formación específica de los trabajadores, incumpliéndose el plan de cumplimiento de seguridad y salud, así como a la valoración efectuada por la Técnico de Prevención de Riesgos Laborales, Estibaliz , quien ratificó el informe emitido por el Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, obrante a los folios 82 y ss., indicando que carecían de toda medida de seguridad, que los equipos no eran de elevación de personas, que no tenían manual de instrucciones, pudiendo también apreciarse una falta de mantenimiento de los gatos hidráulicos y que las ITV que habían pasado eran no favorables y que si bien en enero de 2015 estaba en vigor la ITV anterior, en marzo de 2015 no había vuelto a pasar la ITV y entre los fallos se reseñaba el del sistema hidráulico de subida del brazo, es decir que tenía que ir al taller para pasar las revisiones, y que las medidas a corregir era la formación específica de los trabajadores y no utilización de la cesta grúa sin medidas de protección correctas, pruebas de las que el Magistrado de instancia, dedujo con acierto que las tareas que estaba efectuando el trabajador denunciante, precisaban formación específica de la que carecía.

Esta Sala asume y hace suyos los irreprochables argumentos de la sentencia atacada y comparte totalmente la conclusión probatoria el juzgador de instancia, la cual no solo no resulta gratuita, artificial o caprichosa, sino que se estima completamente racional y fundada en virtud del acervo probatorio dimanante del juicio oral. La defensa apelante pretende sustituir la imparcial e independiente apreciación probatoria del juez 'a quo' por su particular, subjetiva e interesada versión de los hechos, lo que no deja de ser perfectamente legítimo y comprensible, pero obviamente no puede prosperar a la vista de la inconsistencia y endeblez de sus argumentos de descargo, que no logran contrarrestar la solidez y buen juicio de los fundamentos y evidencias incriminatorias que la sentencia apelada esgrime contra el acusado.

La valoración efectuada en la sentencia apelada, que con las ventajas de la inmediación puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas debe ser respetada por este Tribunal de Apelación, al no apreciar en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno. En el caso que se enjuicia en esta alzada es incuestionable la realidad y producción del accidente laboral que afecta al trabajador lesionado así como a las circunstancias del mismo, con el volcado del camión que determinó la caída desde la cesta metálica que colgaba de la pluma que había sido acoplada al camión Nissan, modelo Cabstar, en la que se encontraba, y que carecía de la formación necesaria para dichos trabajos, y sin adoptar las medidas de seguridad necesarias para la realización de la labor que estaba desarrollando, tal y como con toda rotundidad se desprende del informe de la Inspectora de Trabajo obrante a los folios 168 y siguientes de las actuaciones, así como del Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales, folios 82 y ss., resultando incontestable no solo que los trabajadores carecían de manual de instrucciones sino también que no recibieron ningún tipo de formación en materia de riesgos laborales, no existiendo persona alguna encargada de Prevención de Riesgos Laborales, cesta que además no era adecuada para la elevación de personas, no habiendo facilitado equipos de protección individual al trabajador como casco, guantes, arnés de seguridad etc. Nadie supervisaba los trabajos, la zona no estaba acotada, el trabajador accidentado carecía de contrato y no estaba dado de alta en la Seguridad Social, no teniendo tampoco concertado el acusado seguro de responsabilidad civil; el acusado no dotó de la formación precisa al trabajador para la realización de los trabajos en altura ni tampoco al conductor del camión, con el consiguiente riesgo de sufrir lesiones en caso de caída, debiendo disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse medios de anclaje u otros de protección equivalente, estimando que la responsabilidad criminal del recurrente, en el accidente sufrido por el trabajador, es evidente y está fuera de cualquier género de duda razonable. A lo que hay que añadir, además, que, como han reconocido todos los trabajadores que han declarado, era el acusado quién daba las órdenes, el que decía cada día que se tenía que hacer. Era pues él el que tenía que prever lo que podía pasar al proceder a efectuar los trabajos en altura utilizando una cesta no prevista para la elevación de personas no facilitando a los trabajadores la formación para realizar su labor con total seguridad.

Se produce así, por todo lo expuesto, valorado en su conjunto, una total omisión por el empresario de la acción preventiva exigible que se recoge en el art. 15 de la LPRL durante la ejecución de los trabajos, así como en relación con el art. 14 que establece, dentro de las obligaciones de prevención del empresario, la de evaluación de riesgos e información y formación de sus trabajadores. En el mismo sentido el art. 15.1 y 3 al disponer expresamente este artículo que el empresario no sólo está obligado a evaluar los riesgos, sino también a dar instrucciones a los trabajadores, tener en cuenta las capacidades profesionales de los trabajadores en la asignación de tareas y asegurarse de que tienen una información suficiente. Y más concretamente el art. 18 de la LPRL, que obliga al empresario a informar directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afectan a su puesto de trabajo y las medidas para paliarlo. El empleador contratista, no adoptó las medidas de seguridad exigibles para proteger al trabajador lesionado, luego a la vista de la prueba practicada, se estima que ningún error se cometió en la instancia al examinar y valorar la misma respecto de su responsabilidad criminal en el accidente sufrido por el trabajador, no siendo dicha valoración de la prueba irracional o arbitraria, por lo que procede desestimar el recurso, pues no cabe apreciar error en la valoración de la prueba porque la que efectúa el Juez de lo Penal es sensata y ecuánime impugnación que debe por tanto rechazarse, sin que pueda estimarse la existencia de una concurrencia de culpas (o de causas) que deben producir la ruptura causal de lo que inicialmente constituye un delito de imprudencia grave, y ello debido, según tesis de la defensa a que la víctima era un profesional cualificado con suficiente experiencia en empresas del ramo y, sin embargo, no adoptó las medidas adecuadas para realizar su trabajo con seguridad, siendo evidente que la falta de inestabilidad del camión no podía pasarle desapercibida, al utilizarse tan solo los gatos hidráulicos verticales y no los extensores horizontales, habida cuenta de que la descripción fáctica de la sentencia nos muestra sin lugar a dudas una actividad negligente (aunque sea por omisión) del imputado, negligencia que contiene todos y cada uno de los elementos de la imprudencia grave (antes temeraria) con resultado de lesiones del artículo 152.1.1º del Código Penal, al ser evidente la infracción de la 'norma de cuidado', 'deber de cuidado' que ha de darse en toda actividad humana y que equivale en Derecho 'a la cautela o precaución requerida para la protección o salvaguarda de los bienes jurídicos'. Esa cautela, como elemento subjetivo de ese deber de cuidado, entendemos que, a su vez, ha de tener base inicial en el dato objetivo de la mayor o menor peligrosidad de la acción u omisión que se emprende o no se evita, de tal manera que el binomio cuidado-peligro constituye una relación directamente proporcional, es decir, a mayor peligro potencial, mayor exigencia de precaución y, en definitiva, mayor prudencia. Consideramos así que el delito imprudente, desechando cualquier tipo de intencionalidad directa, indirecta o eventual, aunque no constituya en sí mismo un delito de peligro, si necesita en su inicio de un peligro potencial que luego se concreta cuando se produce el resultado, de ahí que, con independencia de la causalidad, el círculo de las acciones imprudentes queda cerrado cuando se aprecian estos tres requisitos o elementos: falta del deber de cuidado, peligro latente en la actividad y resultado dañoso, bien para las personas, bien para las cosas.

Partiendo de la base de los hechos declarados probados y que antes hemos resumido, hemos de llegar a la conclusión de que en la acción del acusado se dan todos y cada uno de los requisitos enunciados, ya que a pesar de que el trabajador debía realizar su trabajo a una altura de más de siete metros, utilizaba una cesta no apta para elevación de personas, carecía de arnés, casco cinturón u otros mínimos medios de protección que las propias Ordenanzas de Trabajo exigen al respecto y según se hizo constar en el Acta de Inspección en su día levantada que calificó la infracción laboral de grave lo que evidentemente supone una flagrante 'falta de cuidado' por quien tenía la obligación ineludible de dotar de esas medidas de seguridad no habiendo facilitado formación alguna a sus empleados, sin que sirva de exculpación el dato de que el accidente se debió al incorrecto estacionamiento del camión pues la pretendida concurrencia de culpas, cuando existe, tiene su incidencia en el orden civil de la responsabilidad, pero rara vez en el orden penal, ya que cada uno de los culpables concurrentes han de ser juzgados por separado según su participación en el hecho y su nivel de responsabilidad.

En todo caso y ciñéndonos a lo aquí enjuiciado no se aprecia en modo alguno la existencia de culpa de la víctima, ni, por consecuencia, la exención de responsabilidad del acusado, ya que no se puede hacer depender, ni en todo ni en parte, su evidente falta de cuidado de la posible diligencia que podría haber adoptado el trabajador para evitar el accidente, pues el cuidado debido le venía impuesto 'ope legis' a él solo, por las propias normas de protección laboral.

Tanto el peligro, como el resultado producido, tuvieron como causa directa y única una flagrante 'falta de cuidado' por parte del acusado, quien estaba encargado de la realización de las tareas del tendido del alumbrado y obligado a dotar a sus trabajadores de las medidas suficientes de seguridad y de la adecuada formación. La concurrencia de culpas en un accidente laboral como el que nos ocupa supone la existencia de una conexión entre el deber exigible al empresario de proporcionar medios suficientes para garantizar un trabajo seguro y el también exigible al trabajador de observar las condiciones de seguridad, de lo que se deriva, indefectiblemente, que el trabajador es también corresponsable en la observancia de la propia autoprotección.

En el presente caso, resulta evidente que la contribución del trabajador a la causación del resultado debe considerarse absolutamente secundaria con relación a las omisiones de la empresa determinantes del siniestro. Entendemos, por tanto, no cuantificable la culpa del trabajador frente a la de aquél que debía velar por su seguridad en el trabajo, por lo que el motivo ha de ser desestimado.



CUARTO.- En lo referente a la atenuante de dilaciones indebidas, solicitada por el recurrente, en atención a la excesiva duración de la causa, visto que trascurrieron más de dos años desde que se dictó el Auto de Procedimiento Abreviado hasta que se celebró el juicio oral, y compensable a través de la referida circunstancia recogida en el art. 21.6º del C.Penal, a saber, 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa', así como en atención al principio de proporcionalidad e individualización en la determinación de la pena, ha de señalarse que el examen de las actuaciones permite constatar que el procedimiento no tuvo una prolongación excesiva más allá de lo que resultaría acorde con su envergadura, no apreciándose tampoco largos y relevantes periodos de inactividad.

Como señala la reciente STS de 9 de julio de 2020 citando la sentencia 400/2017, de 1 de junio 'En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; por su lado la sentencia de STS de 2 de julio de 2020señala que: 'La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004, 12.5.2005, 25.1, 30.3 y 25.5.2010). Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad. La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga. En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo, STS. 30.3.2010, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que, si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5, siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011).

Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado'.

Así las cosas ha de señalarse que las presentes actuaciones se iniciaron mediante auto de 18 de diciembre de 2014, practicándose diligencias de instrucción de forma regular a lo largo del año 2015, a saber, declaración del perjudicado, ofrecimiento de acciones, reconocimiento forense, unión de informes del Instituto Asturiano de Prevención, así como de la Inspección de Trabajo, requerimientos al investigado para aportar documentación e identificación de responsables, citándose al recurrente para recibirle declaración en marzo de 2016, diligencia que hubo de ser suspendida a su instancia no pudiéndosele citar de nuevo, lo que motivó fuera buscado por requisitorias, procediéndose finalmente a recibir declaración en julio de 2016, siguiéndose practicando diligencias hasta junio de 2017, dictándose Auto de Procedimiento Abreviado en fecha 18 de julio de 2017, el que fue recurrido por la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, interesando la práctica de nuevas diligencias, el que fue desestimado por Auto de la Sección 3ª de fecha 20 de febrero de 2018, tras lo cual se formularon los escritos de acusación en fechas 6 de abril y 2 de mayo de 2018, respectivamente, dictándose Auto de Apertura de Juicio Oral en junio de 2018, formulándose escrito de defensa en noviembre de 2018, tras lo cual las actuaciones se remitieron al Juzgado de lo Penal, dictándose Auto en enero de 2019 señalando el juicio para abril de 2019, el que hubo de sr suspendido por imposibilidad de comparecencia de un testigo por motivos laborales, señalándose de nuevo para el mes de septiembre de 2019, por lo que es evidente que dicho motivo de impugnación igualmente ha de ser desestimado al no apreciarse periodos de inactividad, añadiendo que la solicitud de que se practiquen diligencias de prueba con la interposición de recursos comporta una dilación en la tramitación de la causa, pero responde al ejercicio de elementales derechos de defensa, por lo que la dilación propia de estos recursos no puede nunca ser calificada como dilación indebida, y por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida.

Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello, sin que el periodo de inactividad transcurrido entre noviembre de 2017 fecha de remisión de los Autos a la Audiencia y febrero de 2018 fecha en que es resolvió el recurso de apelación, pueda motivar circunstancia alguna de atenuación a pesar de que el recurso interpuesto no debió de ser admitido con efectos devolutivos, dado el escaso tiempo transcurrido no habiéndose impugnado en momento alguno dicha decisión, no alcanzando dicha demora la entidad o envergadura necesaria para sustentar la atenuación que se pretende, no constituyendo, a juicio de esta Sala, una paralización de las actuaciones de carácter extraordinario o de naturaleza indebida que deba producir efectos atenuatorios sobre la responsabilidad del culpable, por lo que procede rechazar dicha pretensión, máxime si se tiene presente que dicha circunstancia de atenuación ningún reflejo habría de tener en la determinación de la pena al haberse fijado la pena dentro de la mitad inferior prevista en el art. 316 del C.Penal, no permitiendo la gravedad de los hechos enjuiciados fijar su extensión en el mínimo legal.



QUINTO.- Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarles al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C.Penal y art. 240 de la L.E.Cr.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Donato contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés en el Juicio Oral nº 22/19 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra.

Presidente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.-