Sentencia Penal Nº 292/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 100/2020 de 02 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 100/2020

PROCED. ABREVIADO Nº 48/2018 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer -Instrucción Nº 5- de DIRECCION000 (Granada)

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de DIRECCION000 (Granada) (J.O. nº 198/2019)

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REYla siguiente:

SENTENCIA Nº 292 /2020

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

Dña. Mª AURORA GONZÁLEZ NIÑO (Presidenta)

D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ

Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA

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En la ciudad de Granada a dos de octubre de 2020.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 48/2018, instruido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer -Instrucción nº 5- de DIRECCION000 (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 (Granada), Juicio Oral nº 198/2019, por un delito de quebrantamiento de condena, siendo partes, como apelante Ramón, representado por el Procurador D. Gabriel Francisco García Ruano y defendido por el Letrado D. Carlos Javier Morales Alaminos, y como apelado, el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Aurora Mª Fernández García, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 (Granada) se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2019, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Queda probado y así se declara expresamente que el procedimiento judicial se dirige contra Ramón, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien mediante Sentencia firme de fecha 18 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 en Juicio Rápido nº 259/2017 fue condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar con la imposición, entre otras penas, a la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de su pareja sentimental Carmela, así como a su domicilio y lugar de trabajo o cualquier otro lugar que fuera frecuentado con ella, o de comunicar con ella por cualquier medio, la cual fue impuesta por un periodo de catorce meses y dos días años, y de la que aquél fue requerido personalmente el día 18 de diciembre de 2017.

Pese a conocer la vigencia de la pena de prohibición de aproximación impuesta, sobre las 19.50 horas del día 2 de septiembre de 2018, Ramón fue sorprendido en el puesto fronterizo del Puerto de DIRECCION001 al encontrarse en el mismo vehículo que Carmela, quienes viajabn juntos desde Tánger, momento en que se procedió a su detención'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Debo condenar y condeno a Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento del art. 468.2 del Código Penal , pena de siete meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de costas procesales si procediese su devengo por conceptos necesarios'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Ramón basándose en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, infracción del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reoe infracción de precepto legal por inaplicación de la eximente de estado de necesidad o la analógica de actuar por motivos médicos y/o religiosos. El recurrente solicita su libre absolución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día ocho de septiembre, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación del recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-El condenado por delito de quebrantamiento de condena - art. 468.2 del C.P.- formula frente a la sentencia que contiene el pronunciamiento condenatorio diversos motivos: el primero, una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, se afirma que los hechos que se le imputan no son constitutivos de delito pues no existe quebranto de la obligación de no aproximación, como conducta activa del acusado; el segundo motivo, alude a la inexistencia de dolo por error de hecho y/o sobre la ilicitud de la conducta, citando de forma expresa el art. 14 del C.P., aludiendo a una infracción del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo; y en tercer lugar, la no aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El Ministerio Fiscal, sin mayor argumentación, se opuso íntegramente al recurso de apelación formulado por el acusado.-

SEGUNDO.-Se dará respuesta por separado a los diferentes motivos esgrimidos contra la sentencia de instancia, adelantando que todos ellos serán desestimados.

El primer motivo se articula de manera ciertamente original y novedosa al intentar hacer una interpretación literal de las palabras. En resumen se viene a indicar que como el juez de instancia utiliza de manera constante la leyenda 'prohibición de aproximación' como sustento de la acción típica del quebrantamiento de condena del art. 468.2 del C.P., tal conducta no existe pues no consta una conducta activa del encausado para no respetar la referida 'prohibición de aproximación', siendo la esposa, tal y como declaró en juicio, la que fue a buscarlo para que la llevara a ella y a su hijo a Marruecos a cumplir con un rito religioso.

Vuelve la parte a plantear, sin decirlo expresamente, probablemente por conocer la respuesta que va a tener por parte del Tribunal, la posible eficacia exculpatoria del consentimiento de la protegida por la medida de no acercamiento. Como hemos expuesto en innumerables ocasiones, carece de relevancia a efectos de la comisión del delito de quebrantamiento de condena y/o medida cautelar que cada uno hubiera consentido el acercamiento o la comunicación dado que el consentimiento no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP, según ha indicado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de fecha 25 noviembre de 2008, en relación con la interpretación del art. 468 CP.

La vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento. En consecuencia, resulta obligado la aplicación del criterio general sentado por el Tribunal Supremo, excluyendo cualquier clase de eficacia al consentimiento otorgado por la víctima, con independencia de quién sea quién se acerque. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquélla ( STS 02 julio de 2014 y ATS 05 de marzo de 2015).

Lo anterior determina la desestimación del motivo.

TERCERO.-Los motivos segundo y tercero merecen un tratamiento aparte del anterior y conjunto en su análisis por lo que se dirá a continuación. Se propone por el apelante la aplicación del art. 14 del C.P. sin expresa determinación de si lo concurrente en el supuesto analizado es un error de tipo o de prohibición, y por otra parte, motivo tercero, se alude a un estado de necesidad como causa eximente de la conducta. Todo ello basado en el presupuesto fáctico que el acusado viene defendiendo a efectos exculpatorios, esto es, que realizó el viaje a Marruecos, a cuya vuelta en el Puesto Fronterizo del Puerto de DIRECCION001 resultó detenido, a petición de su mujer para realizar en dicho territorio un rito religioso al hijo común, la circuncisión.

A propósito del error diremos que el Tribunal Supremo señala que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad: el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche: el sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29 de octubre, 258/2006 de 8 de marzo).

Por lo que respecta al error de prohibición, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, (ST de fecha 19 de mayo 2005) señala: ' El error de prohibición consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, bien porque yerra sobrela prohibición contenida en la norma error de prohibición directo, bien porque su error recae sobre los presupuestos de una causa de justificación, como la creencia errónea sobre la existencia de una agresión ilegítima, error de prohibición indirecto. En ambos supuestos, directo e indirecto, la norma penal del artículo 14.3 prevé la misma solución'. Por su parte el Auto nº 719/2010, de 8 de abril (Recurso Rec. 10056/2010) señala: 'El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Cp . El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de septiembre , y STS nº 302/2003 , STS 172/2009, 24 febrero ). Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que espreciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

En definitiva, y para una mayor aclaración, esta Sala ha realizado una serie de precisiones sobre la figura del error, aplicables tanto al error de tipo como al error de prohibición:

a) Tiene un carácter excepcional en su aplicación ya que va en contra de la regla general de que la ignorancia de la ley no evita su cumplimiento

b) Por ello esa ignorancia (o creencia errónea) debe siempre ser probada por quien la alega con inversión de la carga de la prueba

c) La incidencia del error, dada su naturaleza, no admite ser medida con idénticos parámetros en todos los casos, sino que hay que acudir al caso concreto, pues es muy importante tener en cuenta las circunstancias objetivas concurrentes en cada supuesto, pero, sobre todo, las características personales del sujeto activo de la acción'.

Por su parte, la STS de fecha 31 de marzo de 2010 se afirma que los supuestos abarcables por el error de prohibición que regula el 14.3 del Código Penal son 'aquellos en los que el autor ha tenido un conocimiento correcto de las circunstancias determinantes de la ilicitud pero ha obrado creyendo que la realización del tipo no estaba prohibida por la ley o no ha obrado en la creencia que la realización de la acción no estaba ordenada por la ley', lo cual puede ocurrir 'bien porque exista desconocimiento de la existencia de la prohibición o del mandato de acción (error de prohibición directo); o bien por la suposición de una causa de justificación que en realidad el ordenamiento jurídico no prevé (error de prohibición indirecto) o creencia errónea de obrar lícitamente por la suposición de los presupuestos de una causa de justificación prevista en el ordenamiento jurídico'; es decir, 'existirá error de prohibición en aquellos supuestos en los que el autor ha creído obrar lícitamente, bien porque el hecho no está prohibido o porque supone que está autorizado para obrar como lo ha hecho', pronunciándose en el mismo sentido las SS. 28 de enero 2010 '.

Por último, la STS 539/2014 de 2 julio (Rec. 11055/2013) se pronuncia en los siguientes términos: 'Con carácter previo debemos recordar que en el art. 14 se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suelo distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabía lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacía. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición. El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29.10 , 258/2006 de 8.3 )'.

En cuanto al estado de necesidad igualmente invocado por la apelante, señala el ATS 05/03/2015 (Recurso 10816/2014): ' Cuando se alegue una situación de necesidad ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. Se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste ( STS 21-10-10 )'.

Finalmente, la STS de 17 de diciembre de 2018 (Recurso 504/2017) se pronuncia en los siguientes términos: ' FJ Tercero.- Lo hasta ahora expuesto supone, como ya avanzamos y por contra de lo que entendió el Tribunal de apelación en este caso, que las motivaciones del sujeto que consciente y voluntariamente incumple las medidas impuestas resulten irrelevantes para configurar el dolo. Lo que no significa que su responsabilidad penal permanezca inmune a las mismas, en cuanto que cabe hipotéticamente plantear su eficiencia por vía del estado de necesidad del artículo 20.5 CP , catalogada por la jurisprudencia deesta Sala como causa de justificación, y por tanto excluyente de la antijuridicidad del comportamiento, cuando se asiente en un conflicto entre bienes desiguales con sacrificio del menor; y como causa de inculpabilidad cuando se suscita entre bienes equivalentes( STS 836/2010 de 4 de octubre).

1.- El estado de necesidad, cualquiera que sea su configuración dogmática, encuentra su fundamento eximente o atenuante en que la acción típica sea el único medio para salvar un bien jurídico, que ha entrado en conflicto con el que ampara el delito cometido. Cuando el conflicto de bienes o deberes admita otra solución, faltara la necesidad, y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad.

Siguiendo la STS 769/2013 de 18 de octubre que condensó la doctrina de esta Sala de casación en relación a tal circunstancia (entre otras, SSTS 924/2003, de 23 de junio ; 186/2005, de 10 de febrero ; 1146/2009 , de 18-11; y 853/2010, de 15 de octubre ), la esencia de la eximente de estado de necesidad, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

A partir de tal configuración requiere su apreciación la pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. La necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que a posteriori corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. Y finalmente, que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, ni que a razón de su cargo u oficio, esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

Si la esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, resulta imprescindible que el necesitado carezca de otro medio de salvaguardar el peligro actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo que le amenaza, que no sea infringiendo un mal al bien jurídico ajeno; y que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

La concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

En el caso de peligro actual e inminente para la vida o integridad física de un hijo común menor de edad, el progenitor no custodio, sobre el que pesa el alejamiento, podría verse obligado a quebrantar la medida, con la exclusión de su responsabilidad, pero sólo si la situación fuera de la gravedad suficiente como para ello'.

Descendiendo al caso concreto, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, consideramos que lo que el apelante invoca es un error de prohibición indirecto (sobre la concurrencia de una causa de justificación) en este caso, el estado de necesidad, debido a que sostiene que fue su mujer la que se puso en contacto con él para ir a Marruecos, ya que no tenía medio de transporte y quería estar en el acto -social o religioso- de la circuncisión de su hijo.

Pues bien, no puede hablarse de error (sea de tipo o de prohibición) por cuánto el acusado conocía la vigencia de la pena de alejamiento y es notorio que para cualquier ciudadano las resoluciones judiciales deben ser acatadas y son de obligado cumplimiento, de modo que solo pueden dejarse sin efecto por otra resolución judicial primando lo resuelto por el juez por encima de los deseos de las partes.

Y, por lo que respecta al estado de necesidad, en la causa no se ha acreditado la situación de urgente y grave necesidad que justifique el quebrantamiento de la pena impuesta, pues ni si quiera consta que el acto médico (necesario o no) sobre el menor se llevara a efecto. No apreciamos conflicto de intereses o deberes alguno, por lo que falta la exigencia de la necesidad y con ella la justificación o exclusión de la culpabilidad; e incluso aun admitiendo que existiera, en hipótesis, el citado conflicto es obvio que existían otras alternativas o soluciones al margen de la realización de la conducta típica.

Por último indicaremos que la atenuante analógica de actuar por razones médicas o religiosas es absolutamente desconocida para la Sala sin que encuentre cobertura legal en el citado apartado 7º del art. 21 del C.P.-

CARTO.-No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación de Ramón contra la sentencia de fecha 30 de diciembre de 2019, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de DIRECCION000 (Granada) en los autos de Juicio Oral nº 198/2019, debemos de confirmar y confirmamos íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.-

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, así como a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Crim.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-