Sentencia Penal Nº 292/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 768/2021 de 14 de Junio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.092.00.1-2018/0013003

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 768/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 200/2020

Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Apelado: D./Dña. Cornelio

Procurador D./Dña. JULIO COSTA ANDREU

Letrado D./Dña. ISABEL AJAMIL ARRIETA

SENTENCIA Nº 292/2021

Ilmos/as Señores/as Magistrados/as:

Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a catorce junio de dos mil veintiuno.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública y en grado de apelación, en aplicación del art. 795LECRIM., el Procedimiento Abreviado núm. 200/2020 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles, seguido por un delito de Violencia contra la Mujer del art. 153.1 del CP, siendo partes en esta alzada, como apelante el MINISTERIO FISCAL, y como apelado D. Cornelio, representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Julio Costa Andreu.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el expresado Juzgado se dictó sentencia el día 30 de noviembre de 2020 que contiene los siguientes hechos probados:

'Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado:

ÚNICO.- Que el acusado, Cornelio, mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 quien tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con María Consuelo durante unos ocho meses.

María Consuelo comunicó al acusado, el 5 de septiembre 2018, que quería dejar la relación. Este le dijo, a María Consuelo, que tenía que llevarle las cosas personales que tenía de ella y quedaron en el Centro comercial Islazul ese mismo día. Sobre las 13Ž 30 horas, cuando ambos estaban juntos en dicho centro comercial, se inició una fuerte discusión dado que el acusado no quería dejar la relación sentimental que tenían. En un momento determinado de la misma el acusado, con ánimo de imponer su criterio sustentada en una idea machista de la relación que les unía, se abalanzó sobre ella, la agarró fuertemente por el brazo y la empujó, zarandeándola, siendo visto por varios agentes de policía nacional que estaban de paisano por la zona, por lo que tuvieron que intervenir. Por estos hechos María Consuelo no sufrió lesiones'.

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'FALLO: Debo condenar y condeno a Cornelio como autor de un delito de violencia contra la mujer del Art. 153.1 del C.P. a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años, así como la prohibición de acercarse a María Consuelo a su domicilio, lugar de trabajo o en cualquier otro en el que pudiera estar, a una distancia inferior a quinientos (500) metros, o comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de un año y seis meses que exceda de la pena impuesta, con imposición de la mitad de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por D. Cornelio.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y previo señalamiento, se concedió traslado mediante providencia de fecha 27/05/2021, a fin que las Partes se pronunciasen, a los efectos de los arts. 790.2 y 792.2LECRIM, sobre la nulidad de la sentencia recurrida, evacuándose por el Ministerio Fiscal, en fecha 1/06/2021, interesando de forma expresa tal pedimento de nulidad, sin que por la representación de D. Cornelio, se formulase alegación alguna. Y por providencia de fecha 10/06/2021, se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

Hechos

Atendido el pronunciamiento que se dirá, no se efectúa concreta declaración para en relación con el relato de Hechos Probados contenido en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal, en escrito de fecha 30/12/2020, complementado por el datado el día 1/06/2021, por vía de la Infracción de Ley, por indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, y con petición de nulidad de la resolución recurrida, a los efectos del art. 792.2LECRIM, se expuso, con extensa cita doctrinal al efecto, que en el delito objeto de condena, el previsto y penado, en el art. 153 CP, cuyo bien jurídico es la integridad física y/o psíquica de la persona perjudicada, debía ser de aplicación la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, atendiendo a que al acusado le constaba que había sido previamente condenado por un delito de lesiones del art. 147 CP, que igualmente protege igual bien jurídico, y estando ambos tipos penales integrados en el mismo Capitulo y Titulo del Código Penal, además, de ser delitos homogéneos.

Se consideró, por tales pronunciamientos, que debía ser de aplicación la aludida agravante de reincidencia, y por tanto, imponer al acusado la pena en su mitad superior de la que fije la Ley para este delito.

Se instó, inicialmente, según el concreto suplico del recurso interpuesto, que se estimase la imposición de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la de reincidencia, con la subsiguiente imposición de la pena en su mitad superior, pedimento que, tras ese escrito de fecha 1/06/2021, se concretó en la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, a los efectos del art. 792.2LECRIM.

Por la representación de D. Cornelio, en su escrito de impugnación de fecha 7/02/2021, se consideró que la agravante de reincidencia se basaba en una sentencia dictada en el año 2017, por unos hechos cometidos en el año 2010, por lo que se entendió que tal dilación procedimental conllevaría que tal antecedente estaría largamente prescrito. Se indicó, a su vez, que la perjudicada por estos hechos nunca denunció los mismos, al no considerarlos trascendentes, fundamentándose la sentencia en una interrupción de la Policía que presenció lo que era una discusión entre los miembros de la pareja en la vía pública. Se indicó que su patrocinado reconoció su actuación por los hechos que fueron objeto de imputación.

Y sobre la circunstancia modificativa de la responsabilidad pretendida por el Ministerio Fiscal, se afirmó que debía tenerse en cuenta la motivación de la sentencia de instancia, en la aplicación de la pena y en la desestimación de tal agravante, considerando que el delito de maltrato del art. 153 CP, era de distinta naturaleza que el delito de lesiones de la anterior sentencia del año 2010 (ha de entenderse del año 2017), que se refería a una pelea en un parque entre casi adolescentes. Se sostuvo, además, que en esta sentencia condenatoria se hizo expresa referencia a que la perjudicada no sufrió lesión alguna, causando sólo una leve alteración emocional, que coincidió con la ruptura sentimental de la pareja. Se dijo, por otra parte, que era una desproporción la petición del Ministerio Fiscal de establecer relación entre ambos acontecimientos, con siete años de diferencia, por lo que se consideró que no concurrían los requisitos del art. 22.8 CP. Se interesó el mantenimiento de la sentencia impugnada, así como de la pena impuesta en la instancia.

Por el Magistrado de Instancia, en la sentencia de fecha 30/11/2020, la núm. 326/2020, indicando en sus Antecedentes de Hecho las pretensiones acusatorias formuladas por el Ministerio Fiscal, y las absolutorias de la Defensa, se hizo expresa mención en su apartado de Hechos Probados, que el acusado, D. Cornelio, tenía antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, precisando en el Fundamento Jurídico Segundo, en su parágrafo tercero, que 'la petición del Ministerio Fiscal sobre la aplicación de la agravante de reincidencia debía ser desestimada. El acusado tiene un antecedente por delito de lesiones, que, si bien la sentencia es firme en el año 2017, la fecha de comisión del hecho era del año 2010 -11 de agosto-; sin embargo, esta agravante lo es por un delito de distinta naturaleza por el que se le condena, el cual no es otro que un maltrato de obra, un acto machista, y contra la mujer. Se expuso que se trataba de un delito plurisubjetivo, pero que la verdadera razón de ser de ese tipo penal es la violencia de género, y no la integridad física, aunque ambas puedan estar ligeramente relacionadas. Se expuso, además, que el comportamiento penal es distinto y la respuesta punitiva también lo es, dado que tiene una pena agravada este último frente a las lesiones. Se indicó, a su vez, que no hay que olvidar que en el caso enjuiciado se trata de un simple maltrato, que si lo incluyéramos en delitos contra la integridad física, por lo que no pasaría de un mero delito leve con pena de multa, y sin embargo, al sancionar por el art. 153 CP, la pena es de un delito menos grave, con prisión. A aplicar en este caso, según también se dijo, la agravante conllevaría híper agravando la conducta del acusado, lo cual no era ajustado a derecho'.

SEGUNDO.-Debe recordarse, ab initio, que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3C.E.,), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990).

Consecuencia de lo expuesto, sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de Instancia: a).- cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador; b).- cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; c).- cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario- que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/1993 y STC 1/03/1993). Labor de rectificación ésta que, además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria, y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma.

TERCERO.-Centrada así la cuestión, debe recordarse que el art. 153.1 CP, configura el delito de maltrato y/o lesiones en el ámbito de la violencia de género. Este precepto establece que: 'El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años'.

Su comisión, por tanto, requiere de la existencia de un elemento objetivo, esto es, el menoscabo psíquico o la lesión, no definidos como delito en el Código Penal, o los golpes o maltratos de obra, sin causar lesión; y un elemento subjetivo consistente en un dolo genérico de lesionar, o menoscabar la integridad física o psíquica, o el maltrato referidos, que aparece cumplido tanto si ello es directamente querido por el agente activo como si éste se ha representado la posibilidad del resultado y lo ha aceptado de algún modo, residenciándose, en tal caso, este elemento subjetivo en el ámbito del dolo eventual.

En relación al elemento objetivo del tipo penal, esta Sala de Apelación viene manteniendo (STAP de 29/08/2008 y de 8/10/2015) que la acción típica del art. 153 CP, requiere de una suerte de agresión física que no se conforma con el simple contacto. Debe, por ello, determinarse qué ha de entenderse por maltrato. Como señala la doctrina (STAP Tarragona, Sección 2º, núm. 880/2005, de 17/10) 'es obvio que las exigencias de tipicidad reclaman la aplicación de un rígido estándar que obliga a interpretar los elementos rectores del tipo de forma estricta, no superando el umbral del significado literal posible de las expresiones que el Legislador utiliza para conformar la conducta prohibida. Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua, encontramos que maltrato, como sustantivo, participa de la acción de maltratar que significa tratar mal o menoscabar. Dicho significado literal se colige con las exigencias subjetivas que derivadas del principio de culpabilidad, y se decantan con claridad del contexto sistemático donde se ubica el precepto, dentro de los delitos contra la integridad física. Es obvio que, sin perjuicio de la no necesidad típica de resultado de lesión, el tipo reclama que la acción patentice una intención de menoscabar, como núcleo de la conducta prohibida. Precisamente, la no necesidad de un específico desvalor de resultado, como elemento de la antijuridicidad, reclama, en lógica consecuencia, una mayor intensificación del desvalor de acción que permita identificar la carga de lesividad relevante. De alguna manera, el maltrato se sitúa, en términos normativos, como una forma previa del delito de lesiones, como una manifestación asimilable a formas intentadas, que permite el adelantamiento de la barrera de protección penal. Pero por ese mismo motivo, el resultado de la prueba plenaria debe patentizar una voluntad final clara de menoscabo, un grado más elevado de intencionalidad en la acción. El maltrato, por tanto, correspondería a la tipología de delitos de tendencia interna intensificada, pues sólo de esa manera nos aseguramos una razonable correspondencia, en términos de proporcionalidad, entre antijuridicidad y la mayor sanción que previene el Código'.

La jurisprudencia también ha señalado en relación a este ilícito penal, y más concretamente sobre su elemento subjetivo ( STS, Sección 1ª, núm. 677/2018 de 20/12), que 'se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella, con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos concretos podría correr de cargo de quien lo alega que el acto de dominación no existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del art. 153 CP.', además de mantener la 'inexigencia del ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar. Ambos apartados del precepto ( art. 153, 1 y 2, CP), no incluyen, ni exigen, entre sus elementos una prueba del ánimo de dominar o de machismo del hombre hacia la mujer, sino el comportamiento objetivo de la agresión. El 'factum' solo deberá reflejar un golpe, o maltrato sin causar lesión, para integrar la tipicidad y llevar a cabo el proceso de subsunción, sin mayores aditamentos probatorios. Los únicos elementos subjetivos van referidos a los elementos del tipo penal, no a otros distintos o al margen de la tipicidad penal', exponiendo también que 'no puede extraerse de la Exposición de motivos de la LO 11/2003 y trasladarse al tipo penal del art. 153, 1 y 2, CP, un elemento subjetivo del injusto que requiera de la concurrencia de la dominación o machismo en el ataque del hombre a la mujer cuando existe un acometimiento recíproco entre ellos, pero tampoco cuando existe solo un acometimiento del hombre a la mujer, ya que no lo exige el tipo penal, sino solo el objetivo de la agresión'.

Tal resolución también añade que 'acreditada la relación de pareja y que las agresiones se enmarcan en el seno de una discusión surgida en el contexto de esa relación, por más nimia o trivial que pudiera parecer en su origen, no existe razón legal alguna, o, al menos, ni siquiera la sugiere el Tribunal, para dejar de aplicar el art. 153.1 CP, más allá de las intencionalidades concretas o de la personalidad del autor, o de la forma en que se desencadena el episodio completo...', aclarando, igualmente, la STS núm. 217/2019, de 25/04, que 'no es válido asumir el empleo de la agresión ni la reacción de la fuerza en el contexto de la relación de pareja. De ser así hay violencia de género. Así pues, no podemos admitir 'en ningún escenario' que la vía del empleo de la fuerza y la violencia sea la metodología a emplear para resolver cualquier situación o incidencia que pueda surgir en la pareja. El empleo de la violencia o de la fuerza no puede operar como causa de justificación, salvo casos concretos y debidamente motivados en atención a evitar un mal mayor a la víctima que el que se ejerce con la agresión'.

A mayor abundamiento, debe recordarse los términos de la STS núm. 342/2018, de 10/07 que, aunque se centra sobre la aplicación de las penas accesorias de prohibición de acercamiento y de comunicación, efectúa una serie precisiones específicas sobre la cuestión, inicialmente, debatida, es decir, sobre la naturaleza de los delitos de lesiones y de maltrato en el ámbito de la Violencia de Género. En efecto, esta resolución, tras aludir a las distintas modificaciones legislativas habidas sobre el art. 153 CP, según LO núm. 11/2003, de 29/09, núm. 1/2004, de 28/12, y núm. 1/2015, de 30/03, respectivamente, ha indicado que 'esta Sala concluye que el delito de maltrato de obra sin causar lesión del art. 153 CP, sí debe entenderse comprendido entre aquellos delitos para los que el apartado segundo del art. 57 CP prevé la imposición preceptiva de la prohibición de aproximación. Cuando el apartado primero del art. 57.1 CP habla de los delitos 'de lesiones', esta última expresión no puede interpretarse desde un punto de vista puramente gramatical -apegado, por otra parte, al texto del art. 147.1 y 2 CP (el que, por cualquier medio o procedimiento, 'causare a otro una lesión')- porque cuando el artículo 57.1 CP enumera los delitos en general, no lo hace en relación con delitos concretos, sino atendiendo a las rúbricas de los Títulos del Libro II del Código Penal. De no entenderlo así, no cabría imponer las penas accesorias a delitos como el asesinato o la inducción al suicidio (ya que no son delitos de homicidio del art. 138 CP); ni tampoco a los delitos que se consideran exclusivamente contra la propiedad, ya que el art. 57.1 CP se refiere a 'delitos contra el patrimonio'. Cabe aquí reiterar que, tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en el art. 147 CP (primero del Título III, 'De las lesiones') se incluyen las tres infracciones a las que ya hicimos referencia. Entre ellas, en su apartado tercero, el maltrato de obra sin causar lesión que, de esta manera, para el Código Penal, tras las reformas, es un delito 'de lesiones', que se describe de la forma expuesta sólo para diferenciarlo de las otras infracciones previstas en el mismo precepto. En esta misma línea, y de forma paralela, el art. 153 CP, tras la reforma operada del año 2015, castiga al que a su esposa o ex esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor: i) cause por cualquier medio o procedimiento un menoscabo psíquico o una lesión de menor gravedad de las previstas en el apartado 2 del artículo 147; o ii) golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión. De nuevo, pues, la distinción entre los dos incisos del art. 153 CP solo responde a un intento de diferenciar dos conductas lesivas que, como dijimos con anterioridad y de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, protegen idéntico bien jurídico: la integridad física y psíquica. Aquí cabe destacar lo siguiente. La consideración de que el delito de maltrato de obra del art. 153 CP no es un delito 'de lesiones' y, por tanto, no está incluido en el catálogo del art. 57.1 CP produce una consecuencia incoherente: nunca podrían imponerse las penas del art. 48 CP a tal delito, ni de forma facultativa, ni preceptiva, pues, sencillamente, quedaría fuera de la relación de delitos contemplada en aquél. Por las mismas razones, el delito leve de maltrato del art. 147.3 CP quedaría excluido del párrafo tercero del art. 57 CP., que también se remite al apartado primero del precepto y que contempla la imposición facultativa de la prohibición del art. 48 CP. Además, se podría destacar otro argumento a efectos de incluir el delito de maltrato de obra del art. 153.1 CP en el catálogo de delitos del apartado segundo del art. 57 CP. En dicho precepto, como hemos dicho, se castiga con idénticas penas privativas de libertad y de derechos tanto al que causare a la víctima lesiones del número segundo del art. 147 CP, como al que la maltratare de obra sin causarle lesión; y, sin embargo, si entendiésemos que el delito de maltrato de obra no está comprendido en el art. 57 CP., sólo al condenado por la primera infracción se le podría imponer la pena del art. 48.2 CP -ex art. 57.1 y 2 CP-. Al condenado por la segunda, ni siquiera se le podría imponer con carácter facultativo. Por último, no podemos dejar de tener presente que el art. 153 CP es un delito enmarcado en la violencia de género que el Legislador ha querido diferenciar claramente de otras figuras delictivas en las que las víctimas de las acciones descritas no son las mujeres unidas al agresor por los vínculos que en él se incluyen. De hecho, precisamente por esta razón, el maltrato de obra en él previsto -también el delito de lesiones- está castigado con penas más graves que el maltrato de obra ejercido sobre cualquier otro sujeto pasivo. Cualquier interpretación pues que se haga del precepto debe estar inspirada en una mejor y más adecuada protección de las víctimas...'

Tal resolución, en consecuencia, identifica los distintos tipos de lesiones, bien el previsto en el art. 147, apartado 1º (menoscabos constitutivos de lesión, necesitados de tratamiento médico y/o quirúrgico, posterior a la primera asistencia facultativa; la lesión, sin requerir tal tratamiento; y maltrato de obra, sin causación de lesión), con las acciones tipificadas en el art. 153, bien por expresa referencia al art. 147.2, bien por los actos de maltrato, sin causación de menoscabo, no obstante, sancionar tales conductas, por la necesaria protección del sujeto pasivo por su relación con el sujeto activo, con penalidades que si son constitutivas de sanciones menos graves, a los efectos 33.3, apartados a) (prisión), e) (privación del derecho al porte y tenencia de armas), y l) (trabajos en beneficio de la comunidad), CP, respectivamente.

En consecuencia, estos ilícitos penales, los del art. 147 y 153 CP, respectivamente, como se indica en la doctrina, afectan a igual bien jurídico, la integridad física y/o psíquica de la persona agraviada, estando ambos imbuidos en el Titulo III - bajo la rúbrica 'De las lesiones'- del Libro II del Código Penal. Y sobre su 'misma naturaleza', según doctrina reiterada ( STS núm. 180/2007, de 06/03) puede servir de criterio orientador, el de la homogeneidad de los delitos, conforme a la jurisprudencia elaborada en torno al principio acusatorio. En efecto en la STS núm. 1078/1998 de 17/10, se dice que la 'naturaleza del delito a los fines de la reincidencia depende (...) del bien jurídico protegido (...), de las características del ataque al mismo'.

Y en relación a la agravante de reincidencia, objeto también de debate, el art. 22.8 CP, la define y conceptúa 'cuando al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados, o que debieran serlo, ni los correspondientes a delitos leves.

Por tal circunstancia modificativa se pretende sancionar, con mayor intensidad, al delincuente, que ha cometido un nuevo hecho delictivo, de igual naturaleza, por el que fue anteriormente condenado. Y para su apreciación, deberán concurrir los siguientes requisitos: 1.- Que el culpable haya sido ejecutoriamente condenado por un delito; 2.- Que haya una condena firme anterior al momento de comisión del segundo delito; 3.- Los dos delitos (el primero y el segundo, a efectos de reincidencia) deben estar comprendidos en el mismo Título del Código Penal. Y se exige también que los dos ilícitos penales, además sean de la misma naturaleza, considerándose que son de la misma naturaleza, cuando entre ellos existe identidad del bien jurídico protegido, es decir, que sean delitos homogéneos; y 4.- Entre las circunstancias para aplicar la agravante de reincidencia también deberá darse que los antecedentes penales por el delito anterior no hayan sido cancelados, o debieran haberlo sido ( STS núm. 147/2017 de 8/03), pues si ya están cancelados tampoco podrá aplicarse la citada agravante. A los efectos de la cancelación, el art. 33.3, apartado a), CP, entiende que es pena menos grave la prisión de tres meses a cinco años, y el art. 136.1, apartado d), determina que el plazo de cancelación para las penas menos graves, iguales y superiores a tres años, es el de cinco años, que se computará a partir del día siguiente a aquél que hubiese quedado extinguida la pena.

Indicar, a la par, y respecto a la apreciación de esta agravante, que es igualmente jurisprudencia reiterada la que señala que la condena ha de estar incluida en la certificación del Registro Central de Penados, al que solo tienen acceso las sentencias firmes ( SSTS núm. 347/1994 de 18/02 y núm. 319/1995 de 7/03), agravante que sería aplicable a los hechos cometidos a partir de esa fecha.

CUARTO.-Como también se concluye por la jurisprudencia ( SSTS de 23/01 y 31/10/2007, y núm. 2047/2002 de 10/09) ha de decirse que 'el acento en la elaboración racional, o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo' ( STS núm. 408/2004 de 24/03)' ( STS núm. 732/2006 de 3/07). Por lo tanto, es preciso situar el exacto valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido debe sostenerse que: a).- La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez; b).- La inmediación no es, ni debe ser, una coartada para eximir al Juzgador o Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Juzgador o Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....( STS de 12/02/1993); c).- La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede, y debe ser, analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala -hoy Apelación- como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria, según determina el art. 9.3º CE. Doctrina esta, además, que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iuditium' ( SSTC núm. 124/1983, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 21/1993, 120/1994, 272/1994 y 157/1995).

Ha de incidirse, también, que se encuentra muy asentado el criterio (por todas, la STS de 12/04/2016) que el resultado valorativo de esas pruebas personales al que llegó el Juzgador o Tribunal de instancia, únicamente, podría ser invocado en vía de recurso 'cuando el contenido de las pruebas de cargo y de descargo evidencien fehacientemente unas conclusiones irracionales, absurdas, meramente voluntaristas o arbitrarias' ( STS de 16/12/2010). A su vez, la doctrina ( STC núm. 107/2011, de 20/06, y STS de 08/06/2012) afirma la vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, contemplado en el art. 24 CE, en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los Poderes Públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 158/2002, de 16 de septiembre; 30/2006, de 30 de enero; y 82/2009, de 23 de marzo)', cuya consecuencia, necesariamente, conlleva a la declaración de nulidad. Tal criterio doctrina, también, señala que 'la motivación que así justifica la condena resulta de todo punto irrazonable, conforme a la doctrina de este Tribunal (por todas STC núm. 223/2002, de 25/11), que considera irrazonables las resoluciones judiciales cuando, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes, o patentemente erróneas, o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas' ( STC núm. 170/1995, de 20/11, núm. 68/1997, de 8/04 y núm. 42/2005, de 28/02).

Y debe, por último, indicarse que el Tribunal Supremo (por todas, la STS núm. 111/2008, de 22/02), viene sosteniendo, forma reiterada ( STS núm. 1206/2005, de 14/10, y núm. 258/2002, de 19/02), que 'las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales, la motivación debe abarcar ( SSTS 26/04 y 27/06/1995), tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena'. También es doctrina constitucional reiterada la que afirma que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC núm. 112/1996, de 24/06 y núm. 87/2000, de 27/03). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC núm. 58/1997, de 18/03, núm. 25/2000, de 31/01); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC núm. 147/1999, de 4/08), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC núm. 61/1983, de 11/07 y núm. 5/1986, de 21/01). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC núm. 147/1999, de 4/08 y núm. 221/2001, de 31/10). En suma, el art. 24CE impone a los Órganos Judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC núm. 22/1994, de 27/01 y núm. 10/2000, de 31/01)'.

QUINTO.-Debe, por otra parte, incidirse que el art. 792, párrafos 2 y 3, LECRIM, según la redacción otorgada por la reforma operada mediante la Ley 41/2015, de 5/10, de agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, señala que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. 3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento, el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

El sentido del precepto parcialmente trascrito no permite demasiadas interpretaciones, pues según reciente jurisprudencia (STAP Almería, Sección 3, núm. 21/2017, de 1901; Burgos, Sección 3, núm. 372/2016, de 15/11; IIles Balears, Sección 1, núm. 96/2016, de 28/06) y del mismo solo cabe aseverar que el ámbito que ahora queda reservado al Órgano de alzada para poder condenar al apelante absuelto -o agravar la condena impuesta- no puede ser el propio de la valoración probatoria. Pierde, por todo ello, la apelación su sentido amplio de 'novum iudicio' que desde una posición maximalista se le había atribuido, aunque ya se había visto más que matizado por la jurisprudencia del TEDH, desarrollada posteriormente por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, en los términos ya referidos. Tras la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por tanto, se consolida normativamente esta doctrina jurisprudencial, de modo que tan sólo podrá entrar a revisarse la sentencia apelada si cuanto lo que se invoca es una verdadera infracción de precepto legal, lo que exige un escrupuloso respeto por parte del Tribunal de Apelación al principio de intangibilidad de los hechos probados, limitando de este modo el examen revisor a cuestiones como la tipicidad.

Queda a salvo, para los supuestos de palmaria infracción de las normas del ordenamiento jurídico la vía de la anulación de la sentencia absolutoria, para cuyo recorrido han de ser tenidas en consideración dos precisiones: 1.- la necesidad de su solicitud en el recurso, tal como se impone en el art. 240, párrafo final, LOPJ.; y 2.- su carácter tasado, dados los términos de los arts. 238 LOPJ., y 790.2 último inciso LECRIM., y excepcional ( STS núm. 39/2015, de 29/05).

A mayor abundamiento, también debe precisarse que cosa distinta es que, bajo la excusa de apreciación de pruebas personales, gocen de inatacabilidad las sentencias irrazonables, arbitrarias, meramente intuitivas, o sin auténtica motivación (STAP Murcia, Sección 3º, núm. 419/2016, de 4/07), ya que la solución para esos casos se halla en la solicitud de nulidad. Lo que ocurre es que desde la reforma del precitado art. 240.2LOPJ., operada por LO núm. 19/2003, de 23/2012 no es posible decretar de oficio la nulidad de una sentencia de instancia, si no lo demanda así el recurso, quedando esta cuestión a la diligencia y pericia procesal de la parte que formula recurso, que siempre puede acudir al motivo por quebrantamiento de garantías procesales, si confía en este cauce procesal para hacer valer sus pretensiones. Por lo tanto, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, dado que la Sala no puede modificar el juicio valorativo del Juzgador de Instancia, ni corregir sus conclusiones, ni cifrar un nuevo relato de hechos probados y fundar en el mismo una condena sin haber practicado la prueba personal, bajo los principios que rigen la vista oral.

Dicha doctrina ha sido, a su vez, recogida en la precitada Ley núm. 41/2015, de 5/10 de modificación de la LECRIM., para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, que introduce un párrafo tercero en el apartado 2 del art. 790, que queda redactado del siguiente modo: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

SEXTO.-Sentada la anterior doctrina jurisprudencial, y atendiendo a la anterior doctrina citada, este Tribunal ad quem no alcanza a comprender las razones aludidas por el Magistrado de Instancia en la desestimación de la agravante de reincidencia, entre el delito objeto de actual condena, el previsto en el art. 153.1 CP, y el delito de lesiones por el que el acusado fue condenado, por sentencia firme de fecha 17/11/2017, por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Getafe, en su Procedimiento Abreviado núm. 193/2016, a la pena de un año de prisión, según el concreto pedimento interesado por el Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación de fecha 15/10/2018 (actuaciones sin foliar), condena que consta en la certificación de Registro Central de Penados anexa a autos (folios 22 y 23), y aunque esta condena se refiera a un hecho acaecido el día 10/08/2010, y sin perjuicio de aludir, que esta pena de prisión, por otra parte, consta suspendida por resolución de 17/11/2017, por término de dos años.

Esta condena, firme en fecha 17/11/2017, que ha de entenderse como vigente, y no susceptible de cancelación, a la data de los hechos objeto de la actual condena, esto es, 5/09/2018, afecta a igual bien jurídico, estando integrados ambos tipos penales en idéntico Titulo del Código Penal, el III, bajo la rúbrica 'De las Lesiones', como antes se ha anticipado, por lo que, solo cabe entenderse en esta alzada que la argumentación del Juzgador a quo adolece de la necesaria racionalidad, según la jurisprudencia antes aludida, para poder descartar tal circunstancia modificativa, lo que determina que el Juzgador a quo ha realizado una labor impropia de su cometido, pues en el desarrollo de su actividad jurisdiccional, se ha alejado, de forma ilógica, de los parámetros sentados, y plenamente reiterados por el Excmo. Tribunal Supremo, en orden a la conceptuación de los tipos penales analizados, y respecto a los presupuestos legalmente exigidos para el reconocimiento de la agravante pretendida, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, y todo ello, sin ánimo de prejuzgar, dado lo que seguidamente se expondrá.

Referir, aunque sea una labor impropia a esta alzada en este momento procesal, que el Juzgador a quo, no obstante señalar que 'aplicar en este caso, la agravante estaríamos 'híper agravando' la conducta del acusado, lo cual no es ajustado de derecho', sin embargo, no ha hecho uso de las facultades jurisdiccionales a su alcance, bien la prevista en el art. 153.4 CP, bien la contemplada en el art. 21.6 CP, lo que se manifiesta a título meramente ilustrativo, y ello, siempre y cuando, se cumplan, y así se acepte por la instancia los presupuestos de éstas, o de cualesquiera otras figuras jurídicas aplicables, que puedan ser susceptibles de incardinación a estos hechos.

En consecuencia, esta Sala de Apelación, según tal criterio jurisprudencial, no comparte el razonamiento del Juzgador de Instancia, considerando que la valoración de las circunstancias tenidas en cuenta para rechazar la circunstancia agravante pretendida han de conceptuarse, al menos, como irracional e ilógica, según la previa doctrina aludida sobre el art. 792.2LECRIM, lo que permite anular la sentencia, cuestión esta impetrada por el Ministerio Fiscal en su escrito de título fecha 1/06/2021, al carecer aquel pronunciamiento de todo fundamento racional.

En consonancia con lo expuesto, procede declarar la nulidad de todo lo actuado desde la celebración del plenario, debiendo reponerse las actuaciones a dicho momento, al acto del juicio oral, además de decretar que el mismo se deberá celebrar por un Juzgador distinto de quién celebró éste, cuya nulidad se ha decretado, a fin de preservar el principio de imparcialidad objetiva.

SÉPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a ninguna Parte Recurrente las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS, la sentencia de fecha 30/11/2020, la núm. 326/2020, dictada por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Móstoles, en su Procedimiento Abreviado núm. 200/2020, CUYA NULIDAD se declara, junto al acto de juicio oral celebrado, debiendo reponerse las actuaciones a dicho momento, a fin de que se practique nuevamente, que deberá ser celebrado por Magistrado/a distinto a aquél, a fin de preservar el principio de imparcialidad objetiva.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.