Sentencia Penal Nº 293/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 23 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Instrucción n° 3 de Elda

Procedimiento Abreviado n° 2/01

Rollo de Sala n° 7/03

Delito: Estafa

SENTENCIA Núm. 293

Iltmos. Sres.

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a veintitrés de mayo de dos mil tres.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado n° 2/01 del Juzgado de Instrucción n° 3 de Elda, seguido por delito de Estafa, contra Catalina , hija de Carlos Jesús y Remedios , de 49 años de edad, natural de Elda y vecina de Petrel; y Blas , hijo de Jon y Leonor , de 52 años de edad, natural y vecino de Petrel, ambos sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representados por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y defendidos, respectivamente, por los Letrados D. Luis de Manuel Martínez y D. Santiago Barro Rey, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Laurentino González Hurtado y la entidad BANCAJA, representada por el Procurador D. Enrique de la Cruz Lledó y defendida por el Letrado Sr. Aguilar Jarque, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ALBERTO FACORRO ALONSO.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por Querella formulada por la entidad BANCAJA, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 2032/99, por el juzgado de Instrucción n° 3 de Elda, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado n° 2/01, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Catalina y Blas, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 21 de mayo de 2003.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de Estafa y alternativamente de un delito de Apropiación Indebida, de los artículos 248 , 252 y 250-2° del Código Penal, delito del que consideró autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo una pena de 3 años de Prisión , multa de 8 meses con cuota diaria de 24 ?, y costas, accesoria de sus pensión del derecho de sufragio pasivo y una indemnización de 23.539.348 ptas. (8141.474,33?).

Tercero.- La acusación particular, en el mismo trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de Falseada de los arts. 390 y 392 del Código Penal , otro delito continuado de Estafa del art. 250-6°, solicitando la pena de 4 años y 9 meses de Prisión, suspensión del Derecho de sufragio por igual tiempo y multa de 10 meses y 5 días con una cuota diaria de 24?, costas y una indemnización de 23.539.348 ptas. (141.474,33?)

Cuarto.- La defensa de Catalina , en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendida, y alternativamente calificó los hechos como constitutivos de un delito del art. 254 del Código Penal, solicitando se impusiera a su defendida la pena de multa de 3 meses con una cuota diaria de 500 ptas. (3?), y en todo caso se apreciase la circunstancia atenuante analógica del art. 21 del Código Penal de Dilaciones Indebidas.

Quinto.- La defensa de Blas en idéntico trámite, solicitó la libre absolución de su defendido y alternativamente que se apreciase la atenuante analógica de Dilaciones Indebidas.

Sexto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que: Los acusados Catalina, y Blas eran partícipes únicos en una proporción del 49 y 51% de la empresa DIRECCION000 . en que la administradora única era la primera y en dicha cualidad concertó con la entidad Bancaja , en fecha 29 de Diciembre de 1.998 una póliza de garantía para operaciones de descuento con límite de 50 millones de pesetas para facilitar la negociación de facturas libradas a cargo de TEMPE S.A. , en cuya estipulación primera se pactó que:

"Las facturas emitidas por la acreditada a cargo de TEMPE S.A. se debería incluir la siguiente diligencia: "El crédito a que se refiere este documento ha sido cedido en forma irrevocable a la Caja de Ahorros de Valencia , Castellón y Alicante, Bancaja, C.I.F. n° G- 46002804, y domicilio social en Castellón, C/ Caballeros, 2, en virtud de la póliza para el descuento de facturas n° 557.5410507955. El único pago liberatorio será el realizado a la entidad financiera."...".

Y en su estipulación quinta que "Bancaja tendrá la facultad de estudiar una por una las operaciones presentadas , calificar el papel y rechazarlo o admitirlo, de forma que no estará obligada en ningún caso a efectuar el descuento..."

Los acusados ni en las facturas que presentaron a descuento en la entidad bancaria, ni en las emitidas a cargo de Tempe .A. hicieron constar la mentada diligencia habiendo descontado y emitido las siguientes facturas:

Factura 741-N de 8-4-99 por 5.222.900 ptas.

Factura 766-N de 5-5-99 por 5.742.000 ptas.

Factura 776-N de 13-5-99 por 1.653.000 ptas.

Factura 777-N de 13-5-99 por 814.958 ptas.

Factura 785-N de 26-5-99 por 3.775.800 ptas.

Factura 786-N de 26-5-99 por 4.360.440 ptas.

Factura 787-N de 26-5-99 por 1.302.100 ptas.

Que ascienden a un total de 22.871.198 ptas de las que fueron abonadas directamente por Tempe S.A. a la entidad DIRECCION000 todas ellas excepto las números 741 y 766 por suponer que no correspondían a mercancía vendida a Tempe S.A., no coincidiendo la factura 787 con la aportada por la entidad querellante por un exceso de 609 ptas. , incorporando los acusados a su patrimonio las cantidades cobradas, sin haberlas reintegrado , pese a haber percibido por descuento anteriormente su importe de la entidad bancaria. Tales pagos fueron efectuados hasta el día 1 de septiembre de 1.999.

El Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Elda por providencia de fecha 26 de julio de 1.999 tuvo por solicitada la declaración de Suspensión de Pagos e intervención de las operaciones de la mercantil DIRECCION000 expidiendo mandamiento por duplicado para su efectividad el día 16 de septiembre de 1.999, habiendo sido presentado en el Registro Mercantil de la Provincia de Alicante el día 27 de septiembre siguiente.

Fundamentos

Primero.- Es criterio mantenido por la doctrina del Tribunal Constitucional en base al principio acusatorio y al Derecho a la tutela judicial efectiva, asimismo mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el de la proscripción de toda actividad procesal generadora de indefensión, vedando por ello cualquier imputación sorpresiva, tanto fáctica como jurídica que impide o limita el derecho de defensa, y tal doctrina tiene plena aplicación a la modificación de conclusiones o escrito de acusación efectuado por la parte acusadora particular, que únicamente ha modificado su calificación jurídica extendiendo la acusación por un delito de Falsedad en concurso con el delito de Estafa , y ambos con el carácter de continuados, sin haber modificado la relación fáctica o narración histórica de los hechos, e introduciendo en la fase posterior y última, de informe, una nueva imputación fáctica respecto de dos de las facturas relacionadas en su querella, generando con ello la referida "imputación sorpresiva", impidiendo o dificultando la posibilidad de suspensión del juicio ante tal modificación tardía así como el esencial Derecho de defensa, debiendo en consecuencia desestimarse tal petición o proposición acusatoria por ilegítima e inconstitucional amén de no poder apreciar falsedad documental por no verse afectada la autenticidad del documento , si sólo se contienen datos o hechos atribuibles a su propio autor, sin alteración material, al estar excluida de la tipicidad y punibilidad la falsedad denominada ideológica.

Segundo.- Siendo el elemento esencial y calificador del delito de Estafa, el engaño, bastante y eficaz determinante del desplazamiento patrimonial, que en este caso se fundamenta por las partes acusadoras, pública y particular en la omisión de la estampación de la cláusula de cesión de créditos en las facturas emitidas a cargo de la sociedad Tempe, requisito esencial para la efectividad del documento y anticipo bancario de su importe, pese a su aceptación en la Póliza de Garantía suscrita por la administradora única de la sociedad mercantil acreditada , no puede dejar de tomarse en consideración que las facturas remitidas al Banco para dicha operación, copias o facsímil de los originales, tampoco contienen dicha cláusula, y pese a ello y a la facultad descrita en la estipulación quinta de dicha Póliza de aceptación o rechazo de documento fueron atendidas y efectuado el descuento de la totalidad de la remesa , por lo que no cabe apreciar la existencia de dicho elemento integrador de la defraudación, debiendo en consecuencia absolverse a los inculpados de dicha acusación alternativa.

Tercero.- Los hechos declarados como probados son legalmente constitutivos de un Delito de Apropiación Indebida, previsto y penado en el art. 252 y 250 del Código Penal al darse en la conducta descrita los elementos constitutivos del mismo, pues los acusados, ambos únicos y exclusivos participes de la mercantil DIRECCION000, tras haber percibido el importe de las facturas presentadas a descuento, utilizando la póliza suscrita con la entidad bancaria, perciben asimismo idéntico importe de la sociedad librada, en concepto de pago de los efectos o zapatos remitidos a la misma , al no haber plasmado en las facturas la cláusula de cesión de crédito , e incorporan a su patrimonio, con evidente ánimo de lucro al realizar consciente y deliberadamente esa atribución patrimonial , en vez de dar cumplimiento a su obligación de pago o solución con la entidad crediticia, transformando así, como tradicionalmente dice la jurisprudencia, esa inicial y legítima posesión del numerario percibido en concepto de pago, en ilegítima propiedad, en perjuicio de Bancaja, al haber pactado que el único pago liberatorio sería el efectuado directamente a la citada entidad, sin que pueda estimarse la alegada situación de Suspensión de Pagos, e imposibilidad de disposición de dicho efectivo , al haberse efectuado la recepción del mismo, con anterioridad a la data de efectividad de la Providencia de haberse tenido por solicitada dicha suspensión, a tenor de lo dispuesto en el art. 4 de la Ley de 26 de Diciembre de 1.922 al haberse librado los despachos para la publicidad e inscripción registra¡ a fecha de 26 de septiembre de 1.999.

Debiendo incardinarse tal conducta en el subtipo agravado del apartado sexto del art. 250 Código Penal, al exceder la cantidad apropiada del tope dinerario establecido como determinante de la especial gravedad por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ssT.S.. 17 de abril y 30 de septiembre de 2.002).

Habiendo adquirido la Sala la convicción acerca de los hechos declarados como probados por la documentación aportada con el escrito de querella y en la traída a las actuaciones por los representantes de la entidad Tempe S.A. (folios 252 y 288) así como por las declaraciones de éstos y de los propios inculpados que ratificaron dicha documentación y reconocieron, respectivamente , la realidad y certeza de dichos documentos, el descuento de las facturas, y el pago de las mismas por la citada sociedad mercantil.

Cuarto.- No siendo incardinables los hechos en el art. 254 del Código Penal como pretendía la defensa de la acusada Catalina al tipificar y penalizar dicho precepto la conducta de la apropiación indebida de cantidades remitidas erróneamente, si apreciado dicho error no se procede a su devolución, lo que no ocurre en el presente supuesto, en que la transferencia bancaria de pago obedece a un débito auténtico, y exigible, pero indebidamente remitido a quien ya no es acreedor, por haber cedido anteriormente su crédito a un tercero que es el auténtico perjudicado , y siendo dicha conducta incardinable en los preceptos anteriormente objeto de subsunción.

Quinto.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Sexto.- En la ejecución de dicho delito, no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al no haberse dado retrasos excesivos injustificados y atribuibles a la actuación jurisdiccional como exige la jurisprudencia interpretativa del acuerdo plenario del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1.999, sino que la prolongada instrucción obedeció a la situación inicial de desconocido paradero de los acusados, de la complejidad de las diligencias, y del error en la atribución de competencia, compartida por todas las partes del proceso.

Séptimo.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito , procede establecer - conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal- la obligación de los acusados de indemnizar a Bancaja en la suma de 22.871.198 ptas., actualmente 137.458,6?.

Octavo.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dichos acusados el pago de las costas de este proceso, con inclusión de las ocasionadas por la acusación particular.

VISTOS , además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa Catalina y Blas , como autores responsables de un delito de Apropiación Indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 AÑOS DE PRISION y Multa de 8 meses con una cuota diaria de 6? y al pago de las costas incluidas las de la acusación particular, así como a la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a la entidad BANCAJA como perjudicado en la suma de 137.458 ,6?.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad que hubiera podido sufrir por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena.

Remítase al juzgado instructor la pieza civil de esta causa penal para su terminación con arreglo a Derecho.

Requiérase a dicho acusado al pago, en el plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del Código Penal un arresto de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.