Sentencia Penal Nº 293/2005, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 3385/2005 de 27 de Junio de 2005

Encabezamiento

sent appa 3.385-05-1a 1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 293/2005

Rollo nº 3.385-05-1A

Procedimiento Abreviado nº 215-04

Juzgado de lo Penal nº 11 de Sevilla

Magistrados: Antonio Gil Merino, ponente

Javier González Fernández

Juan José Romeo Laguna

Sevilla a 27 de junio de 2005

Antecedentes

Primero.- El Sr. Juez de lo Penal dictó sentencia el día 14 de marzo del año en curso:

I) considerando probado que "sobre las 21 horas del día 6 de agosto de 2003 doña Consuelo entregó a la Policía Nacional una pistola y diecinueve cartuchos que su esposo, el ahora acusado Felix tenía y guardaba desde hace años en un doble fondo del armario de su dormitorio conyugal. Dicha arma, para la que el acusado carecía de licencia alguna, una vez analizada resultó ser una pistola semiautomática, troquelada en su corredera con las siglas ŽStar cal. 6Ž35Ž sin número de serie visible que, en su origen, era un arma corta de fuego semiautomática, recamarada para cartuchos de la serie 8 mm gas y tenía parcialmente obstruido su cañón mediante una cruceta que impedía el disparo de cartuchos que montan bala, y que había sido modificada mediante la sustitución del cañón originario por otro no obstruido, con estrías y recámara para cartuchos del 6Ž25 x 15 mm Browning (6Ž35 mm), lo que la hacía apta para el disparo con bala. Su cargador había sido sustituido por otro perteneciente a una pistola original del 6Ž35 mm que, al ser de menor capacidad y por lo tanto longitud, había sido añadido con una pieza de madera para que encajara perfectamente en el arma. Los cartuchos entregados corresponden al 6Ž25 x 15 mm Browning (6Ž35 mm) y habían sido fabricados en Italia por la empresa Giulio Lecco. El arma funcionaba correctamente y los cartuchos están en buen estado de conservación".

II) condenando al acusado Felix como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 CP, a una pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas, acordando también el comiso y destrucción del arma intervenida.

Segundo.- Contra la sentencia interpuso recurso de apelación la defensa del acusado, solicitando su absolución

Tercero.- Admitido el recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.- Remitida la causa a este Tribunal, se formó rollo, fue designado ponente, y luego de la deliberación se acordó resolver como a continuación se expone

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los considerados como tales en la sentencia de primera instancia, con las siguientes salvedades: 1ª) se suprimen de su relato fáctico las palabras "en un doble fondo del armario de su dormitorio conyugal; 2ª) se sustituyen esas palabras por las siguientes: "en un doble fondo de su mesita de noche del dormitorio conyugal".

Fundamentos

Primero.- Estamos de acuerdo sustancialmente con que los hechos ocurrieron según se relatan en la sentencia de primera instancia. No obstante hemos modificado su relato fáctico, para adecuarlo al resultado de las pruebas practicadas, y más concretamente a las manifestaciones del acusado y de su esposa. Ya que uno y otra siempre se han referido a una mesita de noche del dormitorio conyugal y no a un armario de esa misma habitación, como el lugar donde se encontraba la pistola de autos.

Segundo.- La defensa ha impugnado la condena de Felix, alegando en primer lugar la "vulneración e infracción del artículo 18 CE, que recoge el derecho a la privacidad o intimidad domiciliaria, en concordancia con el artículo 24 de la misma que asiste sobre la presunción de inocencia, al considerarse la prueba obtenida de entrega del arma prueba inconstitucional, y por ende, vulneración en concordancia del párrafo primero del artículo 11 LOPJ, que declara nula las mismas....dicha arma se encontraba no sólo en la mesilla de noche del apelante, lugar que considera esta defensa dentro del ámbito de su personalísima privacidad, sino además en el doble fondo de la misma, es decir en un lugar ŽsecretoŽ y buscado con ánimo de intimidad por el apelante, y ello durante cuasi veinte años. Tanto es así que, durante esos cuasi veinte años dicha arma no ha sido localizada ni vista por la ex esposa del apelante". Y en el mismo escrito del recurso se refiere más adelante la defensa a la "conculcación del artículo 24 de nuestra Norma Suprema, que preceptúa la presunción de inocencia".

Tercero.- Estos primeros motivos de la apelación no pueden ser estimados, por las siguientes consideraciones:

1ª) aun admitiendo como hipótesis que el hallazgo y posterior entrega de la pistola y los diecinueve cartuchos a la Policía por la entonces esposa del acusado Consuelo se produjeran con infracción del artículo 18 CE, como afirma la defensa, con posterioridad Felix fue interrogado por la Policía y luego prestó declaración en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral (folios 22 a 24, 33 a 35 y 121v-122), siempre asistido de abogado y previa instrucción de sus derechos a no contestar a las preguntas que se le formularan, y a no declarar contra sí mismo. Y en todas esas ocasiones, el acusado reconoció la posesión de la pistola de autos y que no tenía licencia para tenerla, añadiendo en el juicio oral que también carecía de guía de pertenencia de dicha arma.

2ª) dice la STC nº 22/2003 de 10 de febrero que "Desde la STC 114/1984, de 29 de noviembre, hemos sostenido que, aun cuando la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional, tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso (artículo 24.2 CE) y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio, y que, en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de "proceso justo", debe considerarse prohibida por la Constitución....La prohibición de valoración apuntada atañe tanto a la prueba directamente obtenida como resultado de la vulneración del derecho fundamental cuanto a la derivada de ella. Al respecto debe destacarse que todo el sistema de excepciones en que se considera lícita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, se refiere a la prueba derivada, y su razón de ser, como expresamente establecimos en STC 81/1998, de 2 de abril, FJ 4, es que: tales pruebas reflejas son, desde un punto de vista intrínseco, constitucionalmente legítimas. Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). Pero lo que nunca hemos cuestionado es esa ilegitimidad constitucional de las primeras, ni establecido a su respecto excepción alguna".

Y la sentencia del Pleno del Tribunal constitucional nº 184/2003 de 23 de octubre, establece en el mismo sentido que no pueden ser valoradas las pruebas derivadas de las ilícitamente obtenidas, cuando entre ".....las pruebas originales -constitucionalmente ilegítimas- y las derivadas existe conexión de antijuridicidad, ya que las pruebas derivadas no son, en su consideración intrínseca, constitucionalmente ilegítimas, puesto que no se han obtenido mediante la directa vulneración del derecho fundamental (por todas, SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 4; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 4), adquiriendo las derivadas carácter ilícito únicamente si la ilegitimidad de las pruebas originales se transmite a ellas. Con independencia de ulteriores precisiones, hemos de recordar además que este Tribunal ha declarado la autonomía jurídica y la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión, esto es, de las declaraciones de los imputados, al entender que los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida (por todas, STC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4). En consecuencia, prosigue la citada STC 161/1999, las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" (FJ 4)".

3ª) la aplicación a nuestro caso de la jurisprudencia constitucional acabada de exponer, nos lleva a considerar prueba válida de cargo la declaración del acusado en el juicio oral, ratificando sus manifestaciones durante la instrucción. Ya que, insistimos, esa declaración la prestó el Sr. Felix con pleno conocimiento de que su esposa había encontrado la pistola de autos y de que la había entregado a la Policía, con conocimiento también de la acusación formulada en su contra por el Ministerio Fiscal, y previa instrucción de sus derechos como imputado y con asistencia letrada. Siendo así plenamente consciente de que no tenía obligación de contestar a las preguntas que se le hicieron, y tampoco de reconocer hecho alguno que le pudiera perjudicar.

4ª) esto sentado, no apreciamos tampoco la vulneración del principio de presunción de inocencia estimada por la defensa. El derecho fundamental a esa presunción establecido en el artículo 24.2 CE no se infringe cuando la sentencia penal tiene como base el resultado de pruebas válidas de cargo de las que se infiera la relación con los hechos que se enjuicien del acusado (a) titular de ese derecho. Lo cual es cuestión distinta de la valoración que de esas pruebas tiene que realizar el juzgador (a), en cuyo momento ha de tener en cuenta, entre otros, el principio in dubio pro reo. Pues bien en nuestro caso en el juicio oral se practicó como hemos visto prueba de aquella naturaleza consistente en la declaración del acusado, infiriéndose de esta prueba no sólo que Felix venía poseyendo el arma en cuestión sin licencia y sin guía de pertenencia, sino también que "los cartuchos correspondían al arma", y que ésta funcionaba correctamente, viniendo a admitir este último dato el acusado al decir que "cree que funcionaba", y estando acreditado, además, por el informe de los peritos policiales.

Cuarto.- La apelación que nos ocupa se fundamenta también en la infracción del artículo 563 CP, con citas jurisprudenciales y de una circular de la Fiscalía General del Estado, afirmando la defensa: I) que "....el apelante posee arma ilegal fielmente guardada en las entrañas de su dormitorio desde hace más de veinte años; su tenencia era exclusivamente por sentimentalismo al habérsela regalado con inmenso cariño coleccionista y de curiosidad su padre, poseyendo un mero carácter ornamental, revestido de dicho valor sentimentalista por su procedencia; jamás ha salido de su ámbito doméstico o se ha exhibido en público o se ha usado o portado, sólo se ha custodiado y guardado en la intimidad, al igual que se puede hacer con otro objeto de valor sentimental, ornamental o curiosidad, como un reloj de bolsillo antiguo; y II) que "es preciso indagar y valorar como preceptúa el Tribunal Supremo y la Fiscalía recomienda, si la tenencia de dicha arma prohibida agrede el bien jurídico protegido del delito imputado, que no es otro que un peligro presunto para la seguridad estatal, general o comunitaria, de forma que si por el contrario dicha tenencia de arma prohibida no supone ningún peligro para dicho bien, no concurre la tipicidad del artículo 563 CP....". Y tampoco este otro motivo de la apelación puede ser acogido, por lo que a continuación se expone.

Quinto.- Refiriéndose al delito de tenencia ilícita de armas, dice la STS 1.348/2004 de 25 de noviembre con citas de otra del mismo Tribunal que "....La tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios; y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un corpus consistente en la relación física con el arma (corpus rem attingere) que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el corpus se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma.....; y un animus, que no precisa consistir en el animus rei sibi habendi en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el animus possidendi, como el más inferior animus detinendi, siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del corpus, excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de "tenencia fugaz" como señas los de nueva detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros.....Finalmente este delito, cuyo fundamento está en la preservación de la seguridad individual y colectiva y el orden público, calificado como permanente, de mera actividad y de peligro,.....".

Por otra parte, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 24/2004 de 24 de febrero estableció que el primer inciso del artículo 563 CP sólo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el fundamento jurídico octavo de dicha resolución, que dice así: "OCTAVO.- Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del articulo 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos. 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador (STC 111/1999, de 14 de junio). A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del artículo. 563 CP con mayor precisión formal".

Sexto.- La aplicación a nuestro caso de la jurisprudencia ordinaria y constitucional acabada de exponer, nos lleva a confirmar la condena del acusado, no habiéndose infringido en la sentencia de primera instancia el artículo 563 CP. Ello, por las siguientes consideraciones:

1ª) reconocida por el acusado la posesión exclusiva desde hacía muchos años de la pistola de autos, el informe emitido en el juicio oral por los peritos policiales evidencia que se trata de un arma en sentido estricto en buen estado de funcionamiento, y, además, de un arma prohibida comprendida, como señala el Sr. Juez de lo Penal, en el artículo 4º.1.a) del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993 de 29 de enero, considerando ese precepto como armas prohibidas "a) Las armas de fuego que sean resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación u origen de otras armas, sin la reglamentaria autorización de modelo o prototipo".

2ª) existiendo sin duda en los hechos que ahora se enjuician, tanto el corpus como el animus a que ya nos hemos referido, concurren también todos los requisitos requeridos por la STC 24/2004 para que pueda ser aplicado el artículo 563 CP. La potencialidad lesiva de la pistola de autos y el concreto peligro que suponía el día de autos para la seguridad ciudadana, se infieren en efecto no sólo de su buen estado de funcionamiento, sino de que el arma primitiva había sido manipulada con la evidente intención de poder ser utilizada realizando disparos cuando el acusado lo tuviera por conveniente, lo cual se infiere a su vez del elevado número (diecinueve) de cartuchos también intervenidos idóneos para hacer esos disparos, y de que la pistola tuviera una bala en la recámara, dato objetivo este último muy importante acreditado por las diligencias policiales (folio 4).

3ª) es por todo lo expuesto irrelevante desde la perspectiva penal, el tiempo que hacía que el acusado tenía el arma en su poder, así como que la hubiera adquirido por herencia y que la conservara, además, por razones sentimentales. Por otra parte, lo que no puede aceptarse es que tuviera un "mero carácter ornamental" (así se dice en el recurso), la posesión de un arma de fuego en buen estado con una bala en la recámara y diecinueve cartuchos idóneos para hacer otros tantos disparos. Y tampoco puede tener efectos exculpatorios la posesión por el acusado de otras armas de fuego con licencia. Es más, esta última circunstancia lo que denota es el perfecto conocimiento por el Sr. Felix de la ilegalidad de su conducta, al poseer como poseía la pistola en cuestión, siendo en nuestro país de general conocimiento el carácter delictivo de la posesión sin licencia de armas de fuego.

Séptimo.- La defensa ha alegado también la prescripción del delito apreciado por el Sr. Juez de lo Penal, porque, dice, "el arma prohibida, objeto del presente delito, le fue entregada al apelante por su padre, por lo que resulta obvio que la consumación del presunto delito que se le imputa a mi mandante tiene génesis en el día de la entrega por el padre del apelante del arma en cuestión a éste, y su toma por el mismo....El padre del apelante....falleció el día 9 de diciembre de 1985.....".

Pues bien tampoco este motivo de la apelación puede prosperar, porque el tipificado en el artículo 563 CP es un delito permanente, como ya sabemos que tiene declarado el Tribunal Supremo; porque según el artículo 132.1 CP, los plazos de prescripción establecidos en su artículo 131 se computan tratándose de delitos permanentes desde el día en que se eliminó la situación ilícita; y porque en nuestro caso, ello ocurrió cuando el día 6 de agosto de 2003 la Policía recibió la pistola de autos de manos de la esposa del acusado.

Octavo.- Desestimados todos los motivos de la apelación, confirmamos en su integridad el fallo de la primera instancia, en el cual se impone al acusado la pena de prisión establecida en el artículo 563 CP en su mínima duración de un año. Siendo los demás pronunciamientos condenatorios, acordes con lo establecido en los artículos 56, 123 y 124, y 127 CP.

Noveno.- Las costas del recurso se declaran de oficio, vistas las circunstancias concurrentes y lo establecido en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo. Confirmamos la sentencia recaída en la primera instancia el día 14 de marzo del año en curso. Declaramos de oficio las costas producidas en este Tribunal.

Esta resolución es firme, no cabiendo contra la misma recurso ordinario alguno. Notifíquese. Devuélvanse los autos de primera instancia al Juzgado de lo Penal junto con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento. Practicadas las notificaciones acordadas y acusado recibo por el Juzgado, archívese el rollo.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos, juzgando en segunda instancia.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.