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Última revisión
08/03/2005
Sentencia Penal Nº 293/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 244/2004 de 08 de Marzo de 2005
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Orden: Penal
Fecha: 08 de Marzo de 2005
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARTIN PALLIN, JOSE ANTONIO
Nº de sentencia: 293/2005
Núm. Cendoj: 28079120012005100313
Fundamentos
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil cinco.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Eugenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que lo condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Rujas Martín.
1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Bilbao, instruyó sumario con el número 118/03, contra Eugenio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Bilbao que, con fecha 19 Diciembre de 2003, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que sobre las 02:58 h. del día 7 de marzo de 2003, agentes de la Ertzaintza observaron al acusado, Eugenio , nacido en Guinea Bissau, el día 24 de junio de 1.973, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la C/ Juan de Garay, de Bilbao, entregar un envoltorio conteniendo sustancia estupefaciente a un individuo a quien no alcanza la acusación, a cambio de dinero. Tras los respectivos análisis, dicho envoltorio resultó contener 0,224 gr. de cocaína de una pureza del 26,8 %, expresada en cocaína base. La persona que fue observada por los agentes de la Ertzaintza y que intervino como comprador, portaba un envoltorio conteniendo 2,376 gr. de heroína con una riqueza del 10,3%, expresada en diacetilmorfina base y un trozo de sustancia marrón que resultó ser 4,089 gr. de resina de cannabis. Posteriormente, el acusado entregó, a cambio de dinero, a otra persona a quien no alcanza la acusación un envoltorio conteniendo 0,336 gr. de cocaína con una riqueza del 28,1% expresada en cocaína base.
El acusado portaba asimismo, en el momento de los hechos, 63,21 euros.
El precio estimado de una dosis de heroína a la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 9,67 euros, y el de un gramo de cocaína, de 61,85 euros, siendo éstas sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, incluidas en la Lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1.972.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Eugenio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos euros, así como el comiso del dinero y de la sustancia incautados y al pago de las costas causadas.
Ordénese la destrucción de las sustancias intervenidas, con arreglo a lo dispuesto en el art. 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
4.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
SEGUNDO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 24 de Febrero de 2005.
PRIMERO.- El motivo se formaliza por vulneración del principio de presunción de inocencia.
1.- En su opinión no ha existido una actividad probatoria suficiente ya que la actividad desarrollada por los agentes que intervinieron en la detención del recurrente no han aportado pruebas concluyentes sobre el delito por el que ha sido condenado.
Estima además que se trata de una intervención selectiva derivada de informaciones policiales y que denota una especial persecución del acusado. Considera significativo que ni los compradores comparecieron en el juicio oral ni los agentes que llevaron a cabo la operación ratificaron el contenido del atestado en el momento del juicio oral.
2.- Analizar la prueba es una tarea inexcusable cuando se invoca la presunción de inocencia. No existe duda sobre la legalidad del procedimiento probatorio empleado, lo que se cuestiona es su virtualidad incriminatoria por haberse practicado sin contradicción, inmediación y publicidad. Destaca la inexistencia de prueba en el juicio oral por incomparecencia de un testigo y de dos de los agentes policiales que participaron en la detención del recurrente.
3.- La sentencia declara que la venta de estupefacientes se realizó a dos personas a las que no alcanza, como es lógico, la acusación a quienes se ocupan las sustancias y las cantidades que se describen con los porcentajes de pureza que arroja el análisis del laboratorio. Añade que al acusado se le encontraron 63,21 euros.
El acusado negó, en todo momento, su participación en los hechos limitándose a reconocer que entró en un bar y que los policías le sacaron de su interior.
La versión de los agentes que intervinieron en la operación está en contradicción con la proporcionada por el acusado.
Sus manifestaciones en el acto del juicio oral, son coincidentes en cuanto a los movimientos del acusado que salió en ambas ocasiones del bar y entregó los envoltorios que contenían las drogas a las personas que se mencionan en el hecho probado. Este agente que observaba la operación la comunicó a los agentes uniformados que entraron en el bar y detuvieron al acusado.
Las manifestaciones contrastadas en el plenario con la aparición de las sustancias, son prueba suficiente para proporcionar al órgano juzgador una posibilidad de ponderar las versiones contradictorias y ponderarlas de la forma en que se han hecho considerándola razonablemente de cargo, por lo que se han superado los límites protectores de la presunción de inocencia.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
SEGUNDO.- El motivo segundo acude a la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que no concurren los elementos necesarios para aplicar el artículo 368 del Código Penal. 1.- El planteamiento es tributario del anterior motivo por estimar que no se dan ni la tenencia o posesión con destino a la venta y tampoco consta la realización material de la transacción por lo que se carece de base para aplicar el artículo 368 del Código penal.
2.- La cuestión no puede ser debatida ya que descartada la presunción de inocencia el relato fáctico proporciona todos los componentes subjetivos y objetivos necesarios para construir el tipo básico del delito contra la salud pública.
En relación con la cuantía de la multa, la sentencia valora la entidad escasa de la droga ocupada y su bajo porcentaje para imponer la pena de prisión en su grado mínimo posible y para fijar la multa en doscientos euros.
Efectivamente la sentencia valora el precio de la dosis en 9,67 para la heroína y en 61,85 euros el gramo de cocaína. Si manejamos las cantidades ocupadas es cierto que la multa de doscientos euros resulta excesiva e incongruente con los razonamientos que llevan a poner la pena de prisión en el grado mínimo rompiendo la exigible equiparación y proporcionalidad. Debió calcularse en función de las dosis posibles que se podrían obtener de la dicha sustancia elementos que no nos proporciona la sentencia por lo que a favor del reo y con los criterios ponderativos elegidos nos situamos en el mínimo de multa, es decir, en cincuenta euros.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la representación procesal de Eugenio casando y anulando la sentencia dictada el día 19 de Diciembre de 2003. Declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. José Manuel Maza Martín D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre