Sentencia Penal Nº 293/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 68/2007 de 16 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO: 68/07-H

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 568/05

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANOLLERS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Enrique Rovira del Canto

Dª. Ana Rodríguez Santamaría

En la Ciudad de Barcelona, a 16 de marzo de 2007.

Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal nº 68/07, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 568/05, seguido por un delito de robo con fuerza en las cosas frente a Mauricio , siendo parte apelante este mismo, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Nieto y defendido por el Letrado Sr. Bernal Pequerul, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Granollers en fecha doce de diciembre de dos mil seis , es del tenor literal siguiente:

"Fallo: He decidido condenar a Mauricio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y como autor responsable de un delito de robo de uso de vehículo a motor ajeno en grado de tentativa sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de multa con cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales.

También imponer al condenado la obligación de indemnizar a Paulino en la suma de 230 euros y a Fidel en la suma de 715,84 euros".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, y recibidas se señaló día y hora para la deliberación y votación del recurso.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

No se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, que será sustituida por la siguiente:

La noche del 10 al 11 de enero de 2002 Mauricio y Paulino salieron juntos a cenar; en el curso de la cena y aprovechando un descuido de Paulino , Mauricio cogió su cartera para gastarle una broma; posteriormente fueron requeridos por Mossos D'Esquadra cuando se encontraban en las inmediaciones de la estación de RENFE de Granollers para que se identificaran, sacando Mauricio de entre sus ropas la cartera de Paulino que la recuperó en aquel momento, marchándose seguidamente con los agentes a su domicilio, quedando solo en el lugar Mauricio que se dirigió a un aparcamiento de motos que hay anejo a la estación, acercándose seguidamente a un ciclomotor Yamaha con matrícula F-....-FDZ con valor venal tasado pericialmente en la suma de 1.200 euros, propiedad de Fidel , forzándole a continuación la cerradura y arrancándole la parte frontal del carenado con la intención de conectar los cables del encendido para ponerlo en marcha y utilizarlo temporalmente, viéndose en ese momento sorprendido y detenido por los Mossos D'Esquadra que patrullaban por la zona. La reparación de los daños ocasionados al ciclomotor ha sido tasada pericialmente en la suma de 715,84 euros.

No ha quedado acreditado que Mauricio utilizara la tarjeta de crédito de Paulino y sacara sin su consentimiento la cantidad de 40 euros y 190 euros el día 10/01/02.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los de la presente resolución.

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Mauricio , quien resultó condenado en ella como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas y otro de robo de uso de vehículo a motor ajeno en grado de tentativa, descansa el recurso interpuesto por la representación procesal del citado en la alegación de error en la valoración de la prueba,

al considerar que no existe suficiente prueba de cargo como para considerar que su cliente sustrajo la cantidad de 230 euros utilizando la tarjeta de crédito de su amigo Paulino ; tampoco que causara los daños en el ciclomotor que se describen en la sentencia. Por ello interesa la libre absolución de su cliente y subsidiariamente, que se le aplique la circunstancia atenuante del artículo 21.1 del Código Penal de intoxicación etílica.

SEGUNDO.- Compete al juez de instancia en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal apreciar las pruebas practicadas de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de refutarse correctas salvo que se demuestre manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. Y en este caso lo son; en efecto, se condena a Mauricio como autor de un delito de robo con fuerza al considerar acreditado que en fecha no determinada pero en todo caso con anterioridad al día 10 de enero de 2002 sustrajo a su amigo Paulino la cartera y aprovechando que conocía el nº pin de su tarjeta de crédito, por haberle acompañado a sacar dinero en diversas ocasiones, le hizo dos extracciones, ambas el día 10 de enero de 2002: una por importe de 40 y otro de 190 euros.

El Juez a quo se basa para llegar a esta convicción en dos pruebas: de una parte el testimonio de la víctima, Paulino , y de otra el testimonio de los agentes de Mossos D'Esquadra que los identificaron esa noche y que vieron como la cartera de Paulino estaba en poder de Mauricio y luego que comprobaron que se habían hecho dos extracciones en su cuenta. El acusado, en su declaración como detenido ante el Juzgado de Instrucción declaró no ser cierto haber realizado extracción alguna con la tarjeta de su amigo sino que le había cogido la cartera esa misma noche en el curso de la cena que compartieron y con la intención de gastarle una broma como es habitual entre ellos.

Desde luego las circunstancias del hallazgo llevan a la Sala a considerar errónea la conclusión alcanzada por el Juez a quo.

En efecto, deteniéndonos en la declaración de los agentes contenida en el atestado y ratificado por estos en el plenario, mas certera si tenemos en cuenta que entre los hechos y el juicio transcurrieron casi cinco años, estos relatan como en el momento de ir a identificar a estos dos jóvenes que estaban en la estación de tren de Granollers, observan como una protuberancia en la zona abdominal de Mauricio , por encima del pantalón y debajo de la camiseta. Le piden que enseñe lo que esconde y saca lo que resulta ser la cartera de su amigo (folio 6 de autos). Desde luego esta forma de llevar la cartera no es propio de una persona que la ha sustraído hace una semana, como afirmó la víctima en el plenario, sino más bien de alguien que acaba de cogerla como manifestó el detenido. Pero es que hay otros detalles que desvirtúen la declaración de la víctima y que hacen que la misma no tenga la suficiente fuerza ni está dotada de la necesaria coherencia y credibilidad como para constituirse en prueba de cargo: asegura que la cartera le falta desde hace una semana; sin embargo observamos en el extracto bancario (folio 15) que hay extracciones de dinero realizadas tres, cuatro y cinco días antes del diez de enero y que la víctima no imputa al acusado, luego debe entenderse que las realizaron mismo como legítimo titular de la tarjera, luego esta, al menos hasta el día 7 de enero estaba en su poder y mal se la pudo quitar el acusado y faltarle desde hacía una semana como declaró Por ello entendemos que no ha quedado suficientemente acreditado que Mauricio sustrajese a Paulino su cartera y realizase con la tarjeta dos extracciones de dinero, sino que las pruebas practicadas apuntan más bien a que le quiso gastar una broma y privarle momentáneamente de su cartera y que lo hizo en el curso de esa misma noche. Si bien es verdad que pudo zafarse durante unos minutos de su amigo y acudir a un cajero y sacar dinero de su cuenta aprovechando el conocimiento de su número secreto, lo bien cierto es que eso no ha quedado suficientemente acreditado y que para hacerlo hubiera hecho falta una prueba esencial como hubiera sido la de oficiar a la Caixa de Sabadell y comprobar a que hora se realizaron dichas extracciones y porqué persona si es que se conservaban las grabaciones. Faltando esa prueba esencial, que como bien dice el apelante correspondía haber interesado a la acusación, existen dudas más que razonables acerca de la identidad de la persona que sacó el dinero y en caso de duda es necesario inclinarse por la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo.

TERCERO.- No ocurre lo mismo con el segundo alegato en relación con la errónea valoración de la prueba que realiza el apelante y refiriéndose en este caso a la condena de su cliente como autor de un delito de robo de uso de ciclomotor en grado de tentativa.

La prueba practicada es en este caso concluyente, dado que el Mosso D'Esquadra NUM000 , declaró en el plenario que "uno de los chicos se fue y se dirigió por detrás del andén donde se estacionan motos. Oyeron un ruido y vieron al chico sacándole el sistema eléctrico a una moto". Es evidente en este caso que frente a lo declarado por el perjudicado entre el lugar en el que aparcó la moto y aquel en el que la encontró sabiendo lo dificultoso de fijar las distancias, se alza con contundencia la declaración del agente de policía que vio al acusado desmontar la moto con la segura intención de llevársela, como él mismo reconoció en su declaración policial. Por ello la condena por este segundo hecho debe verse confirmada.

Finalmente señalar que no ha quedado definitivamente acreditada la concurrencia de la atenuante de intoxicación etílica como pretende la parte apelante. La consideración jurídica de embriaguez o de cualquier alteración psíquica producida por ingestión de fármacos junto a la de bebidas alcohólicas, permite ser encajada en distintas situaciones:

a) la embriaguez o intoxicación plena y fortuita, determinaría la aplicación de la eximente completa (art. 20.1 );

b) cuando es fortuita pero no es plena puede determinar la aplicación de la eximente incompleta cuando se produce una afectación seria o profunda de las facultades psíquicas, intelectivas o volitivas (art. 21.1 )

c) si no es habitual ni provocada para delinquir que determina o influye en la realización del hecho delictivo, podrá ser de aplicación la atenuación del art. 21.2 del Código penal ;

d) la atenuante del art. 21.6 , de análoga significación, para aquellos supuestos de embriaguez o intoxicación productora de una leve afectación de las facultades psíquicas (cfr. STS 1.672/1.999, de 24-11 ). (s. T.S. 27 oct. 00 ).

De forma que la eficacia de la embriaguez o de la intoxicación en la imputabilidad del reo actúe de las siguientes maneras:

1?- Cuando es plena y fortuita habrá de apreciarse la eximente completa de la mano, antiguamente del trastorno mental transitorio, hoy eximente número 2 del artículo 20 del vigente Código Penal intoxicación etílica plena.

2?- Cuando es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultadas intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución de los hechos.

3?- No siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir podrá admitirse la atenuante del artículo 21,2?del Código Penal incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos.

4?- Cuando la disminución de la voluntad y la capacidad de entender es leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede apreciarse la atenuante analítica. (SS. 27-2-95 y 28-9-95 ).

Para determinar tales escalas de embriaguez o de la intoxicación con trascendencia jurídica penal hay que acudir al caso concreto y debe tenerse en cuenta, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar probadas como los hechos mismos.

En este caso no ha quedado acreditado que las facultades intelectivas o volitivas de Mauricio estuvieran afectadas por la ingesta previa de bebidas alcohólicas, más allá de que habían bebido algo como declaro en el plenario Paulino y él mismo lo había hecho en el momento de su detención. Pero no se preguntó a los agentes sobre este extremo y no ha quedado suficientemente acreditado, insistimos, como para declarar acreditada la disminución de facultades

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Nieto, en nombre y representación de Mauricio , contra la sentencia dictada a 12 de diciembre de 2006 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 568/05 debemos revocar parcialmente la sentencia impugnada absolviendo a Mauricio del delito de robo con fuerza en las cosas por el que se le condenaba en la misma, confirmando la otra condena y los restantes pronunciamientos de la sentencia y declarando de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.