Sentencia Penal Nº 293/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 127/2008 de 15 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2008-0002855

Procedimiento: Rollo apelación sentencia procedimiento abreviado Nº 000127/2008- -

Dimana del Juicio Oral Nº 000336/2007

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE BENIDORM

Instructor tres de Benidorm

SENTENCIA Nº 000293/2008

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

MARIA DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a quince de mayo de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia núm. 216, de fecha 6 de agosto de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. dos de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 336/07, correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 45/07 del Juzgado de Instrucción de Benidorm nº tres, por delito ROBO CON VIOLENCIA; Habiendo actuado como partes apelantes Rodrigo , representado por el Procurador D. Luis Beltran Gamir y dirigido por el Letrado D. José Luis Vicario Montoro; y Felix , representado por la Procuradora Dª Fabiola Monerris Juan y dirigido por el Letrado D. Francisco González Fernández; y, como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada los del tenor literal siguiente: "Resulta probado y así se declara que en Benidorm, el 20 de junio de 2007 , sobre las 06:00 horas, D. Rodrigo, en situación irregular en España y D. Felix, en situación regular en España, ambos de nacionalidad colombiana y mayores de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el primero y sin antecedentes penales el segundo , puestos de común acuerdo a bordo del ciclomotor Yamaha, color rojo, se dirigieron a Elsa en las proximidades de los Apartamentos Beminar y mientras Felix, conductor del ciclomotor, esperaba , Rodrigo le pegó un tirón de su bolso y se apoderó del bolso plateado, una cartera, dos tarjetas de diabetes , una jeringuilla para diabéticos y 70 euros. Elsa no sufrió lesiones y reclama por el dinero sustraído , habiendo recuperado el resto de los efectos." HECHOS PROBADOS QUE NO SE ACEPTAN , sustituyéndose por los siguientes: En la mañana del día 20 de Junio de 2007, los acusados Rodrigo y Felix fueron detenidos en la localidad de Benidorm, ocupándose en su poder un bolso y una cartera que poco después fueron reconocidos por Elsa como propios.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a D. Felix y a D. Felix como responsable criminalmente en concepto de autores de un delito de robo con violencia sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas. Por vía de responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Dña. Elsa en la cantidad de 70 euros más intereses legales. Se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta a D. Rodrigo por expulsión del territorio nacional sin que pueda regresar en 10 años; una vez firme líbrense los oficios pertinentes para la ejecución de la medida acordada. Una vez firme y en cumplimiento de los dispuestos en la D.A. 17 de la L.O. 19/2003 y hasta que pueda hacerse efectiva la expulsión deberá ingresar en prisión. Para la ejecución de la pena impuesta deberá compensarse el tiempo que el condenado haya estado privado de libertad por estos hechos salvo que lo tenga ya compensado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Rodrigo y Felix, se interpuso el presente recurso alegando: Error el la valoración de la prueba e infracción de normas del ordenamiento.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección donde fueron recibidas el día 6 de mayo de 2008, procediéndose a dictar Sentencia dentro de los cinco días siguientes de conformidad con el artículo 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

VISTO , siendo ponente el Ilmo. Sr. Don JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, magistrado de esta Sección Tercera , que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos apelantes denuncian la introducción en el juicio y la ulterior valoración como prueba de cargo de la testifical preconstituida al amparo del art. 448 de la LECrim ., que la Sentencia impugnada basa en la jurisprudencia del T.S. y del T.C., citando la S.T.C. 309/93, de 25 de Octubre, según la cual, la prueba preconstituida es apta para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se cumplan determinados requisitos materiales (imposibilidad de su reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (necesaria intervención del Juez de Instrucción) , objetivos (posibilidad de contradicción) y formales (lectura de las declaraciones). Los apelantes entienden que en el caso presente no se cumple el primer requisito.

Como no podría ser de otro modo, hemos de partir de la doctrina del TC sobre la prueba preconstituida , reflejada en lo fundamental en la Sentencia citada en la resolución aquí apelada, y comprobar si , en efecto, concurren en este caso los requisitos necesarios para la virtualidad de la prueba preconstituida para enervar la presunción de inocencia, y especialmente el denunciado por los apelantes: la imposibilidad de practicar la testifical cuestionada en el juicio oral. Para ello hemos de tener en cuenta que en la sesión de 28 de Junio de 2007 el juicio fue suspendido por la incomparecencia de las testigos Elsa y Linda Young, y, sin intentar nuevamente su citación, en la sesión de 27 de Julio de 2007, con oposición expresa de las defensas, se procedió a la lectura de sus declaraciones y a su ulterior valoración como prueba de cargo.

La valoración de la imposibilidad o grave dificultad de hacer comparecer al testigo y practicar la prueba bajo inmediación del tribunal Sentenciador es elemento común de la procedencia de la suspensión del juicio y de la legitimidad de la valoración de la testifical preconstituida: si es posible (en términos de razonabilidad) hacer comparecer al testigo , el juicio debe suspenderse (a instancia de parte); si no es posible, debe celebrarse , y sólo en este caso puede darse entrada a la lectura y ulterior valoración de la prueba preconstituida.

En el presente caso, ante la incomparecencia de las testigos Elsa y Linda Young el 28 de Junio, se suspendió el juicio, lo que presupone la valoración de que era posible hacerlas comparecer; pero sin practicar ni intentar practicar ninguna diligencia encaminada a tal fin (ni siquiera una nueva citación para el día del nuevo señalamiento), el 27 de Julio se procedió a la lectura y ulterior valoración de la prueba testifical preconstituida, lo que representa una incoherencia en la actuación del poder judicial , porque, sin que conste ningún elemento que justifique el diferente tratamiento, procedió como si la comparecencia de las testigos fuera a la vez posible e imposible, lo que se aparta de las exigencias de racionalidad derivadas del art. 9 de la Constitución.

No es óbice al anterior razonamiento el que los apelantes no solicitaran la suspensión del juicio en la sesión de 27 de Julio, pues dichos apelantes no denuncian aquí la vulneración de su Derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes, sino la de su derecho a la presunción de inocencia. Al no instar la suspensión del juicio, las defensas renunciaron tácitamente al medio de prueba concernido; pero la renuncia a uno o varios medios de prueba no implica la del Derecho a la presunción de inocencia, ni la admisión de la validez de pruebas al margen de los cánones legales y constitucionales. El que la parte acusadora no instara tampoco la suspensión no implica la imposibilidad de hacer comparecer a las testigos ausentes, ni habilita a la valoración de la prueba preconstituida sin observancia de los referidos cánones.

SEGUNDO.- La misma posibilidad de hacer comparecer a las testigos directas niega la aptitud del testimonio de referencia para enervar la presunción de inocencia.

La prueba de cargo se reduce , por tanto, prácticamente, al reconocimiento de algunos objetos ocupados a los acusados por una de las testigos ausentes, reconocimiento del que uno de los policías actuantes fue testigo directo.

TERCERO.- Habiéndose fundamentado el hecho probado en la inferencia obtenida a partir de las declaraciones de las testigos ausentes y de los testigos de referencia, una vez que dichas declaraciones se han reputado inhábiles para fundar una Sentencia de condena, la inferencia carece de base, y por ello procede estimar el recurso, rectificar el hecho probado y absolver a los acusados, pues , ciertamente, la posesión de un bien ajeno no constituye el delito de robo por el que se ha formulado acusación.

CUARTO.- Se declara de oficio las costas procesales causadas en ésta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Rodrigo y Felix, contra la Sentencia de fecha 6 de agosto de 2007, dictada en Juicio Oral núm. 336/07 del Juzgado de lo Penal núm. dos de Benidorm, correspondiente al Procedimiento Abreviado tramitado como Diligencias Urgentes núm. 45/07 del juzgado de Instrucción núm. tres de Benidorm, debemos revocar y REVOCAMOS dicha resolución dejándola sin efecto y resolviendo en su lugar que debemos absolver y absolvemos a Rodrigo y a Felix del delito de del que vienen acusados, declarando de oficio las cotas causadas en la instancia y las de esta alzada.

Notifíquese esta Resolución -contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 789 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.- Dª MARIA DOLORES OJEDA DOMINGUEZ .- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU.- RUBRICADO.