Sentencia Penal Nº 293/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 55/2008 de 08 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: 55/2008

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 41 DE MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC. ORDINARIO) Nº 5/08

SENTENCIA Nº 293/09

ILMAS/OS. SRAS/SRES.

Presidenta:

Dña. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistradas/os:

Dña. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En MADRID, a ocho de junio de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa, nº 5 de 2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Mauricio , mayor de edad, de nacionalidad dominicana y con permiso de residencia legal en España, y sin antecedentes penales; en prisión provisional por esta causa, encontrándose privado de libertad desde el día 28 de febrero de 2008, salvo ulterior comprobación; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, asistido del Letrado Don Carlos Spinola Canto.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el Art. 368 y 369.1. 6º del Código Penal , reputando responsables del mismo, en concepto de autor penal el procesado, Mauricio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó se le impusiera la pena de 11 años de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante la condena y multa de 115.000 ?; comiso de la sustancia aprehendida y costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, niega los hechos, la calificación y la autoría, y en cuanto a la cuarta entiende que en todo caso operarían los seis primeros de los apartados del art. 20 del C.P .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del C.P . relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína.

Concurren los requisitos exigidos por la doctrina y la jurisprudencia para la existencia de este delito. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2000 establece como tales:

1º- La concurrencia de un elemento de tipo objetivo, como es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

2º- Que el objeto material de las conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España.

3º- Un elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito por carecer de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de droga poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

El procesado era portador, y por consiguiente, poseedor de 1154,11 gramos de cocaína pura.

Se constata, por tanto, ese primer elemento objetivo del delito que nos ocupa: la posesión o tenencia, y por ende, preordenada al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir el consumo de estos tóxicos, tipo delictivo que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros actos en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para tales fines.

Al encontrarnos ante un elemento de carácter subjetivo y, por tanto, al pertenecer a la esfera interna del sujeto, debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, esto es, como ha expuesto reiteradamente el Tribunal Supremo, puede inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado o inspirado en dictados de lógica, y en normas experienciales, y en su caso, en principios científicos. Es preciso, en estos caso, que entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dé un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano. Esta clase de prueba indirecta, cobra importancia en delitos como el ahora enjuiciado, en los que, la tenencia de la droga preordenada al tráfico, descansa en un elemento subjetivo o intencionalidad, inaprensible como tal, por los sentidos, cuya conclusión pues, ha de derivar de la valoración de los hechos externos objetivos y directamente comprobados (SSTS 11 de julio de 1986, 20 de enero y 18 de julio 1988, 3 de febrero 1989, 21 de noviembre de 1990 , entre otras).

El Atestado levantado por la Guardia Civil recoge que tras realizar inspección de maletas con el scanner del vuelo procedente de Santo Domingo y con destino Madrid (Aeropuerto de Barajas) al sospechar que el acusado pudiera portar algún tipo de cuerpo extraño, se procede por los agentes a cachearle, encontrándosele una faja adosada disimulada con un chaleco, llevando un envoltorio haciendo forma con el contorno del cuerpo, conteniendo en los extremos dos envoltorios con bolas y diez paquetes rectangulares; y localizándole en el interior de los calcetines y cogidos con una cinta adhesiva otros dos envoltorio con bolas; las citadas bolas y paquetes contenían una sustancia que, sometida a la prueba del narcotest, resulto ser cocaína. Además se le pregunta si es portador de objetos en el interior de su organismo, manifestando el acusado que llevaba 21 bolas, por lo que se traslado al mismo al servicio de radiología del Aeropuerto, y tras la confirmación de lo manifestado por el acusado, se le traslado al Hospital Ramón y Cajal al objeto de que proceda a la expulsión de los cuerpos extraños. Los Guardias Civiles que intervinieron la cocaína y detuvieron al acusado ratifican el atestado en el acto del Juicio Oral.

El acusado, que nada alega ante la Policía, ni ante el Juez de Instrucción (al que manifiesta que no desea declarar), si lo hace en la declaración indagatoria y posteriormente en el acto del juicio oral, intentando dar un versión, que es la misma que se sostiene en el escrito de defensa, sobre enfermedades y capacidad de comprensión que se dicen mermadas, analfabetismo, deficiencias físicas y adicción a las drogas así como supuestas amenazas que ni se acreditan, ni existe indicio alguno de ninguna de las alegaciones; al contrario, consta al folio 108 el escrito remitido por el Medico del centro penitenciario, que informa al Juzgado que ha revisado la historia, tanto del ingreso hospitalario bajo custodia policial por ser portador de objetos intra abdominales, como en el reconocimiento medico a su ingreso en prisión, el acusado niega -al medico- cualquier patología orgánica o psíquica salvo alergia al ácido acetilsalicilico y una intervención de rodilla, y se expone igualmente que durante la instancia en prisión aparte de patologías banales únicamente ha precisado ser derivado al servicio de cirugía vascular por insuficiencia venosa de miembros inferiores, estando en lista de espera para dicha intervención. Ni se hace mención a adicción alguna ni a defecto o anomalías físicas o psíquicas.

Tampoco existe indicio alguno ni de las amenazas ni que se viera obligado a traer la mercancía por amenazas y obligándole en su país, lo que resulta bastante inverosímil cuando además nada alega durante todo el procedimiento y ninguna declaración hace hasta la indagatoria y posteriormente en el acto del juicio oral, cuando lo lógico es que a su llegada a este país expusiera desde un primer momento los motivos por los que traía la droga pues las supuestas amenazas y coacciones las recibió en la Republica Dominicana no en España, y tampoco ha expuesto si, en un primer momento tenía miedo a declarar, cuales son las circunstancias que le han hecho cambiar de opinión y a pesar de no manifestar que estaba amenazado en un primer momento decirlo después en el acto del juicio oral.

En definitiva, se llega por esta Sala a la convicción y evidencia de que el acusado no solo transportaba la cocaína intervenida, sino que sabía en todo momento lo que transportaba, siendo tan poco creíble como inverosímil la versión que intenta sostener el acusado.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, es cocaína, sustancia gravemente perjudiciales para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 EDL. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 3 del Código Penal .

La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída alcanza los 1730,63 gramos netos cocaína pura, cantidad superior al límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado a partir del Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2001 que determina a partir de 750 gramos para la cocaína.

SEGUNDO.- De dicho delito son responsables en concepto de autor penal del art. 28 del Código Penal , el procesado, Mauricio , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee, y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, en definitiva los elementos configuradores del dolo. Es preciso volver a reiterar que ese elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada u otros signos de interés para esta evidenciación.

En el presente caso, solo la cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito, su posesión para el tráfico, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la determinación de la pena, teniendo en cuenta la cantidad de droga incautada, que se configura como cantidad de notoria importancia, la falta de antecedentes penales, y las circunstancias personales este Tribunal estima adecuada al delito cometido la imposición de una pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 115.000 ?.

CUARTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

QUINTO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. De este modo se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

Condenamos al acusado Mauricio como autor penalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA de sustancia que causa grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA de 115.000 ?, con sus accesorias de inhabilitación especial el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y pago de costas procesales. Se decreta igualmente el comiso de la sustancia aprehendida, dándose a la misma el destino legal

Se decreta la destrucción de la droga intervenida.

Y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución a las personas y en la forma señaladas en el art. 270 de la L.O.P.J .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA estando celebrando Audiencia Pública en la Sección Segunda, en el día de su fecha; Doy fe.