Sentencia Penal Nº 293/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 60/2008 de 29 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

ROLLO SALA: 60/2008

SUMARIO: 9/08

JDO. INSTRUC Nº 6-MADRID

SENTENCIA NUM 293

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

Dª MARÍA DEL PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VÍCTOR BERMÚDEZ OCHOA

Dª ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid, a 29 de junio de 2009

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de esta capital, seguida de oficio por delito contra la salud pública contra: Matías con pasaporte español NUM000 , mayor de edad, nacido el 17 de febrero de 1968, hijo de Carlos y de Adoración, natural de Madrid y vecino de Madrid, calle del DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el 13 de diciembre de 2007 , situación en la que continúa, defendido por la letrada doña Juana María Ruiz García; Miriam con DNI NUM003 , mayor de edad, nacida el 11 de agosto de 1983, hija de Ramón y de Alejandrina, natural de Salcedo (Republica Dominicana) y vecino de Madrid, calle DIRECCION001 , nº NUM004 , DIRECCION004 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y privada de libertad por esta causa desde el 13 de diciembre de 2007, situación en la que continúa, defendida por el letrado don Juan Carlos Porras Menendez; Abelardo , con pasaporte español NUM005 , mayor de edad, nacido el 2 de enero de 1963, hijo de Arístides y Fladys, natural de Tabara Arribe (Republica Dominicana) y vecino de Madrid, calle DIRECCION002 , NUM006 , NUM007 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, y privado de libertad por esta causa desde el 13 de diciembre de 2007, situación en la que continúa, que ha sido defendido por el letrado don Luis Carlos Párraga Sánchez. Han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilmo. Sr. D Joaquín Soto Bruna, y dichos acusados citados bajo la representación y defensa ya expuesta, y Ponente la Ilma. Srª. Magistrado Dª.ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 inciso 1º y artículo 369. 6ª del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando las penas para cada acusado de prisión de trece años, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 1.500.000 euros y comiso de la sustancia, a la que se dará el destino legal.

SEGUNDO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, interesaron una sentencia absolutoria para sus patrocinados, y subsidiariamente Matías y Miriam , se aprecie la concurrencia en su conducta de la eximente completa de miedo insuperable del artº 20.6 del código penal , y alternativamente la concurrencia de esta circunstancia como incompleta por aplicación del artº 21.1 en relación con el artº 20.6 del código penal como muy cualificada, así como la atenuante del artº 21.6 en relación con el artº 21.4 de confesión de los hechos y el artº 21.5 de reparación del daño, aplicando el artº 66.1.2º del código penal , solicitando en este caso la imposición de la pena de 2 años 3 meses y 1 día de prisión.

El letrado de Abelardo en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e interesó la libre absolución.

Hechos

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que los procesados Miriam , con DNI NUM003 mayor de edad, y sin antecedentes penales, y Matías , con pasaporte español nº NUM000 , mayor de edad, y sin antecedentes penales, sobre las 11,30 horas del día 13 de diciembre de 2007, llegaron al aeropuerto de Madrid-Barajas, en vuelo núm. NUM015 de la Cía. Air Europa, procedente de Santo Domingo, lugar al que habían viajado juntos, a fin de traer cocaína oculta en sus maletas a cambio de 10.000 ? cada uno, tras aceptar la oferta que en este sentido les hizo el otro acusado Abelardo , con pasaporte español NUM005 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, quien les dijo que a su llegada les estaría esperando unas personas que les acompañarían a otro lugar para entregar el equipaje con la droga. A la llegada al aeropuerto Miriam portaba una maleta tipo troley marca fila negra, sin facturar, y el acusado Matías dos maletas troley, de las cuales una de ellas era de la marca fila azul con etiqueta de facturación NUM016 , cuyo resguardo de facturación portaba aquella y la otra fila de color gris sin etiqueta de facturación.

Tanto la maleta que portaba Miriam como las referidas que portaba Matías tenían dobles fondos, en los que se hallaba una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 6.482 gr. y una pureza del 69,8 %, lo que equivale a 4.524 grs. de cocaína pura que fue intervenida por la Guardia Civil.

A dichos acusados ante el descubrimiento de los dobles fondos de las maletas, se les invitó por los funcionarios de la Guardia Civil a acompañarles a las dependencias policiales realizando una punción en una de ellas comprobándose, mediante la utilización del reactivo narcotest, que contenía cocaína; preguntados por los agentes si querían colaborar, manifestaron ellos que sí, informando entonces a los agentes que les venían a recoger unas personas a las que no conocían, con la finalidad de entregar las maletas a Abelardo , información que motivó que los agentes de la Guardia Civil, montasen un dispositivo para localizar a las personas que les iban a recoger, dejando salir por ello a Miriam y Matías con las maletas al exterior del aeropuerto, acercándose en ese momento a ellos una mujer (Ramona) y un hombre ( Jesus Miguel ), a los que no afecta la presente resolución, realizando gestos con la cabeza el hombre a Matías para que les siguiera, y la mujer a Miriam para que tomase un taxi, momento en que se acercaron a ellos los agentes, deteniéndoles y trasladándoles a las dependencias de la Guardia Civil, lugar en el que, tras informarles del motivo de su detención, la mujer espontáneamente les dice que les mandaba Abelardo a recoger a Miriam y a su acompañante y llevarles a la casa del varón que la acompañaba, lugar donde aquel pasaría a recogerlas, Calle DIRECCION003 nº NUM008 DIRECCION004 de Madrid. Mientras transcurría esta detención, tanto esta mujer como Miriam , que llevaba el teléfono de Matías , reciben varias llamadas telefónicas preguntándoles sobre la tardanza en la llegada y cual era en ese momento el lugar en el que se encontraban, informando estas mujeres a los agentes de la Guardia Civil que se hallaban a su lado cada vez que recibían una llamada, de que les llamaba Abelardo , informándoles igualmente del lugar en el que debían verse, por lo que dichos agentes de nuevo montan un dispositivo con dos vehículos siendo uno de ellos el del acusado Matías , viajando en ellos con los cuatro detenidos, hacia el lugar en el que debían verse con Abelardo , llamándoles en el trayecto por teléfono Abelardo , tanto a Miriam como a la otra mujer (Ramona), interesándose de nuevo por la tardanza, diciéndoles donde se encontraba, hasta que llegaron al portal del domicilio indicado, llamándoles por teléfono de nuevo Abelardo , preguntándoles otra vez sobre su llegada y diciéndoles que él estaba en ese momento en el locutorio de enfrente, localizándole efectivamente los agentes de la Guardia Civil, a la salida de dicho establecimiento, tras señalarle los acusados e identificándole como Abelardo por lo que lo detuvieron, deteniendo igualmente a la persona que le acompañaba, ocupándole a Abelardo tres notas manuscritas en las que constaban los nombre de una de las personas que traían la droga ( Miriam ) y el de las personas que les recogerían, también los números de teléfonos de estos, así como un teléfono móvil del que se desconoce el número, cuyo IMEI es NUM009 , y a la persona que le acompañaba, a la que tampoco afecta la presente resolución, se le ocupó otro papel con el nombre de las personas que traían la droga y el nombre de " Pirata " junto a un número de teléfono.

El valor de mercado al por menor de la droga intervenida, que se iba a destinar al tráfico ilícito en nuestro país, ha sido tasado en 541.122,55 ? en caso de venta al por menor.

Los procesados se encuentran privados de libertad por esta causa desde el día 13 de diciembre de 2007, situación en la que permanecen.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones, llegando a la conclusión de que los narrados son los realmente acaecidos tras una valoración en conciencia de dichas pruebas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción, con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836 ), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893 ]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial (STS 251/2004 )

Procede pues, analizar:

a/ Si exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente)

b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita)

c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio "in dubio pro reo" en favor del acusado.

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio , que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las parles acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)".

Partiendo de estas premisas, procede examinarla prueba practicada. Los procesados Matías y Miriam desde su primera declaración han reconocido los hechos [comisaría (28 a 32) juzgado instructor (93 y 94 Miriam , 98 y 99 Matías )], reconocimiento que han mantenido en el acto del Juicio Oral, donde aseguraron, sin contradicciones con lo declarado durante la instrucción de la causa, que en el interior de las maletas que portaban traían la cocaína, y que esta droga la traían porque habían contactado con el otro procesado Abelardo en una discoteca ofreciéndoles traer la droga desde Punta Cana a cambio de 10.000 ? cada uno, pagando también él todos los gastos tanto de hotel como los billetes de avión, manteniendo con rotundidad que la droga se la debían entregar a la llegada a España a él, y aseverando que en Punta Cana contactaron con un tal Pirata , el cual también hablaba telefónicamente con Abelardo y que este les tuvo retenidos hasta que se solucionaron los problemas que tenían al parecer para el suministro de la droga, entregándoles finalmente las maletas en el propio aeropuerto, antes de salir de Punta Cana, al igual que el pasaporte; en este punto manifestaron que ellos solo fueron para una semana pero que estuvieron casi dos meses retenidos sin poder salir por lo que hubo un momento en el que se negaron a traer la droga, y que fueron amenazados finalmente para que consintieran en traerla diciéndoles que conocían el lugar en el que residía su familia; igualmente afirmaron que Abelardo se comunicaba por teléfono con ellos y también a través de Pirata , indicándoles Abelardo por teléfono que en el aeropuerto les esperarían unas personas que les trasladarían con sus maletas a un lugar para que se las entregaran. También declararon que cuando los agentes hallaron las maletas y les preguntaron, ellos reconocieron que portaban la droga y colaboraron con la policía, añadiendo que los agentes les dejaron salir de la terminal de llegada y una vez fuera se le acercaron dos personas, conociendo Miriam a una de ellas, que les indicaron que les siguieran, momento en el que también les detuvo la policía, recibiendo llamadas en todo momento de Abelardo , que les preguntaba donde estaban; colaboración que llevaron hasta que llegados al lugar en el que debían entregar las maletas indicaron a la policía quien era Abelardo siendo este entonces detenido.

Estas declaraciones se encuentran corroboradas por las prestadas por los agentes de la Guardia Civil actuantes, núm. NUM010 , NUM011 y NUM012 , que se ratificaron en el contenido de las diligencias y aseveraron que los pasajeros en un principio no reconocieron que traían la droga en las maletas pero que sí lo hicieron cuando ellos procedieron a efectuar una punción en los dobles fondos de las mismas y comprobar utilizando el narcotest que se trataba de cocaína; colaborando con ellos a partir de este momento para la detención de la personas que les esperaban y de la persona a la que debían entregar la droga, por lo que se les dejó salir fuera de la terminal del aeropuerto contactando inmediatamente con ellos dos personas que les hicieron gestos para que les siguieran, por lo que les detuvieron y les llevaron dentro del aeropuerto, abriendo los dobles fondos y comprobando que portaba cocaína, diciendo estas personas de forma voluntaria que les había mandado Abelardo a recoger a Miriam y a la persona que le acompañaba, comenzando a recibir estos llamadas de Abelardo por lo que montaron un dispositivo para detenerle, toda vez que coincidía la información de estas personas con la información de los pasajeros que les dijeron que les había mandado a por la cocaína un tal Abelardo ; llegando al lugar de entrega, deteniéndole cuando salía de un locutorio donde le informaron los detenidos que se hallaba en ese momento, interceptándole una nota con el contenido ya referido en el relato fáctico. En igual sentido los guardia civiles que participaron en la detención de los pasajeros relataron como estos portaban las maletas que resultaron tener practicados dobles fondos por lo que dieron aviso a sus compañeros, afirmando que ambas personas refirieron ir juntas y que colaboraron con ellos en la detención de las personas que les esperaban.

De otra parte contamos con el testimonio de Jesus Miguel que aseveró que fue con Ramona al aeropuerto para hacerla el favor de recoger a dos personas, así como la declaración de Ramona a la que se dio lectura en el acto del juicio oral al hallarse en paradero desconocido, lo que permite su valoración por la Sala y de la que se desprende que esta fue enviada por Abelardo al aeropuerto para recoger a Miriam y José Manuel y llevarles al domicilio de este.

Así las cosas, todos estos testimonios apuntan a la participación de Abelardo en los hechos, le conocían, les ofreció el viaje para traer la droga, quedaron con él y les entregó los billetes de avión, él contactó con ellos y con Pirata , a él debían entregarle la droga, él les mandaría unas personas a recogerles tanto en punta Cana como en Barajas, y finalmente él fue quien llamaba por teléfono y hablaba con todos ellos; también fue él quien estaba en la puerta del lugar en el que debían hacer la entrega, precisamente cuando salía del locutorio, lugar concreto del que informo por teléfono a los otros acusados que se encontraba. Además a Abelardo se le ocupó un papel con el nombre de " Pirata " que conforme a la pericial caligráfica practicada había sido escrito por él; también tenía apuntados los nombres de Miriam y el de Ramona, persona que fue a recibirles al aeropuerto, con su nº de teléfono NUM013 , precisamente el teléfono que intervino la policía a la persona que acompañaba a esta (folio 25).

Todos estos datos nos llevan a no poder creer la versión ofrecida por Abelardo , en cuanto afirmó que él desconocía todo lo relativo a esta operación de trafico, y solo prestó su coche a otra persona también detenida y que era el que lo sabía todo sobre la droga y a cuyas manos iba a parar finalmente la misma, siendo la finalidad de los testimonios de los anteriores que le incriminaban en realidad encubridores de la participación en los hechos de la otra persona, la que le acompañaba.

Esta explicación exculpatoria ofrecida por el procesado Abelardo en su descargo no resulta plausible y ello por cuanto incurre en numerosas e insalvables contradicciones en las declaraciones que ha ido prestando a lo largo del procedimiento.

Efectivamente, en su primera declaración prestada ante el Juez de Instrucción (folio 90-91) (se negó a declarar ante la guardia civil folio (folio 37) ) dice que no conoce a Hugo ni a Matías , para después decir, en la misma declaración, que estaba con el primero en un bar cuando fue detenido y que fue Jesus Miguel el que le llamó a él presentándose en el sitio que este le dijo y allí le detuvo la policía, sin que nada diga sobre los teléfonos intervenidos; posteriormente, tres meses después de esta declaración (folios 299 a 301) declara de nuevo ante el juez instructor, explicando esta vez como a Hugo sí le conocía porque su primo le dijo que venía de la Republica Dominicana y que le atendiera, lo que debía hacer desde el día 13, y ese día por la mañana precisamente le llamó y le pidió le buscara un coche para hacer una diligencia, sin que él supiera de qué se trataba, hablando Hugo por teléfono en varias ocasiones, diciéndole que le llevara a una dirección donde se iba a encontrar con el Sr. Jesus Miguel , y una vez allí en la dirección indicada entró en un locutorio donde realizó una llamadas, siendo que cuando salió fuera estando él en la calle llegó la Guardia Civil y les detuvo; mantiene que es Hugo quien habla con Pirata y llama a Ramona con su propio teléfono, añadiendo sorprendentemente que la persona que le encomienda a Hugo es " Pirata " a través de su primo; a continuación afirma no haber escrito la nota ocupada porque no sabe escribir así. En la declaración indagatoria (F. 459) dice que la fecha de contacto con Hugo es el día 3 de diciembre, llamándole varias veces para que fuese a recogerle, y cuando acudió a recogerle le detuvieron, que le dijo que por el coche que le prestaba para hacer la diligencia le iba a dar 1.500 ?; igualmente afirma que él presentó a Ramona y a Jesus Miguel a Hugo . Finalmente en el acto del juicio oral contrariamente a lo ya manifestado afirma conocer a Matías y haberle visto en una discoteca con Miriam , donde también afirma que estaba Ramona con aquellos, siendo Hugo el que viene de Santo Domingo a esperar a éstos, y como quiera que él no quería nada le presentó a Ramona y a Jesus Miguel para que hicieran las gestiones que quisiera hacer con ellos, negando haber escrito la nota que portaba.

Así las cosas, aún pudiendo ser cierto que él no sea el último eslabón, sí se extrae de la prueba practicada que ha participado en la operación de tráfico tomando contacto con los acusados en la forma y modo anteriormente expuesta, pagando los billetes; un contacto de este, Pirata , les recogió en Punta Cana y allí les llamaba por teléfono, encargándose que alguien fuese a recibirles; era el destinatario de la droga que estos tenían; se acredita de esta modo que sí conocía a los anteriores que traían la droga, mandando a unas personas a recogerles y recibir la droga solo o conjuntamente con otras personas. Su participación se evidencia igualmente de la falta de explicaciones coherentes a lo largo de sus declaraciones sobre el motivo de llevar una nota en su poder escrita por el mismo, precisamente con el nombre de la persona que decían los anteriores acusados les custodiaba en Punta Cana, junto con su numero de teléfono. Su lógico interés con fines exculpatorios en que se le atribuya un numero de teléfono como el correspondiente al que se le intervino y cuyo numero de IMEI consta en la causa, si bien el mismo no ha podido constatarse que pertenezca al numero que el dice ser el suyo, nada aclararía toda vez que ello significaría bien que se hubiese llamado así mismo puesto que se hallaba en el momento de la llegada de los pasajeros a Barajas, con el titular del telefono nº NUM014 bien que hubiera prestado el teléfono a otra persona, no siendo extraño que en este tipo de operaciones las personas que intervienen en las mismas se intercambien los teléfonos e incluso que una sola persona tenga varios teléfonos.

Por último, la pureza y peso de la droga queda acreditada con el informe pericial del Servicio de Farmacia y que no ha sido impugnado ni cuestionado por ninguna parte. Y el valor de la droga con el informe de tasación que tampoco ha sido impugnado, Cantidad que indica que el destino de la venta era su entrega a tercero.

SEGUNDO.-.Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al concurrir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I del Convenio Único de 1961 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera de la tipicidad los supuestos de autoconsumo que en el presente caso, dada la cantidad intervenida, no es ni imaginable, encontrándonos ante una posesión destinada al tráfico en su acepción más mercantil del término, de intercambio de la sustancia por dinero.

Concurre la cualificación de notoria importancia prevista en el artículo 369.1.6ª del Código Penal, en una cantidad que excede de 750 gramos fijada como límite en los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 , atendiendo no sólo a la cantidad total del producto sino también a la mayor o menor riqueza de la sustancia tóxica.

TERCERO.- Del delito contra la salud son responsables en concepto de autores Matías , Miriam y Abelardo , por su realización voluntaria y material.

CUARTO - No concurre la eximente de miedo insuperable alegada por los acusados Miriam y Matías que manifiestan haber desistido de traer la droga cuando se hallaban retenidos en Punta Cana, pero que tuvieron miedo por sus respectivas familias, por lo que finalmente ante el estado de ansiedad por el daño que podrían sufrir por estas personas y el que podrían recibir sus familiares tuvieron que traer la droga que se le entregó en el propio aeropuerto junto con sus pasaportes. Desde luego que con base en estas manifestaciones no puede apreciarse circunstancia modificativa de responsabilidad criminal alguna, en particular la de miedo insuperable. La jurisprudencia ha exigido de modo unánime la prueba de la existencia de la amenaza de un mal efectivo y acreditado (STS de 19 de julio de 1994 ) que provoca en el sujeto una alteración de la capacidad de decisión por causarle una grave conmoción psíquica, haciendo que para él sea inexigible otra conducta. Partiendo de este presupuesto, la jurisprudencia ha fijado como requisitos exigibles para tener por acreditada una situación de miedo insuperable que exima total o parcialmente de la responsabilidad penal los siguientes: a) la presencia acreditada de un temor que coloque al sujeto activo en una situación de miedo determinante de su actuación; b) que ese miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el temor esté provocado por la causación de un mal igual o mayor que el que causa el sujeto con su conducta; d) que, en el caso de la eximente completa, sea insuperable o invencible; e) que sea el único móvil de la acción (SSTS de 19 de julio de 1994 y 7 de noviembre de 1996 ).

Para que se pueda aplicar con el carácter incompleto, es preciso atender a la posibilidad de superar el miedo (STS de 8 de marzo de 1995 ) pero la existencia del temor por un mal real, efectivo, y su acreditación por el acusado se convierten en el elemento esencial de la eximente. Por lo tanto, su ausencia o su falta de acreditación, determina la imposibilidad de apreciar esta causa modificativa tanto en su vertiente completa, como incompleta. Como así ocurre en el presente caso, en el que el acusado refiere que el viaje lo realiza por amenazas, no facilitando datos concretos sobre la misma, no se acredita el desistimiento y sí, sin embargo, conforme se ha expuesto en los fundamentos anteriores la relación con la persona que le contrata por 10.000 euros para traer la cocaína que finalmente traen en su viaje a Madrid como correo de la droga, pudiendo haber acudido en el propio aeropuerto de Punta Cana a cualquier agente de la autoridad explicando lo sucedido, lo que no hicieron. Tampoco, finalmente y como consecuencia, se ha acreditado esa situación de grave alteración de la capacidad de decisión, que no es posible superar razonablemente sino lesionando el bien jurídico. Es por ello que ha de rechazarse la concurrencia de esta circunstancia.

Tampoco puede tener acogida la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal alegada de reconocimiento del hecho, también invocada por la defensa, ya que es necesario para que pueda atenuarse la responsabilidad que se justifique su relevancia a los fines de la investigación (STS 4-10-2004 ), es decir, que en ella se aporten datos útiles que difícilmente se hubieran podido obtener de otro modo. Sin embargo, la confesión de los acusados se produjo cuando ya habían intervenido los agentes de la autoridad y descubierto los dobles fondos de las maletas, por lo que abiertos los mismos se hubiera descubierto sin dificultad lo que portaban, por lo que no se puede decir que hubiera existido un reconocimiento que hubiera contribuido al éxito de la investigación, sino, más bien, aceptación de una evidencia de tal entidad que era muy difícil ocultar o desvirtuar.

Sí se aprecia, en cambio, la aplicación de la atenuante analógica de confesión o de reparación, del artículo 21.6 en relación con el 21.4 o 5 del Código Penal y como cualificada ya que los acusados Miriam y Matías facilitaron datos relativos a la persona que le había ofrecido traer la droga y a la que debían entregarla así como que les estaban esperando fuera del aeropuerto contribuyendo con su conducta a la detención de todos ellos; La aplicación de esta atenuante conforme recoge la Sentencia Tribunal Supremo núm. 524/2008, de 23 julio "debe aplicarse a aquellos supuestos en los que en la conducta probada se aprecia una disminución del injusto o del reproche de culpabilidad del autor, no refiriéndose a la concurrencia de los presupuestos de las demás atenuantes previstas en el artículo 21 CP , pues ello daría lugar a la afirmación de la existencia de atenuantes incompletas (SSTS 544/y 671/2007 ). Como se afirmaba ya en la STS 1006/03 ( RJ 20036896 ) la jurisprudencia más moderna entiende que la analogía requerida en el artículo 21.6 CP ( RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ) no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente), sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal"

La colaboración ha resultado relevante por lo que se aprecia como cualificada

QUINTO.- En cuanto a la individualización de la pena teniendo en cuenta la apreciación de la atenuante cualificada de colaboración se impone a Miriam y a Matías la pena de prisión inferior en un grado y teniendo en cuenta la elevada cantidad de cocaína que portaban, 4.524 grs., la Sala considera adecuadas las penas para cada uno de ellos de 7 años de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, imponiéndoseles la mitad de la pena de multa, cuyo impago no generará responsabilidad personal subsidiaria.

En cuanto a la pena que se impone a Abelardo atendiendo a la droga que portaban los anteriores ya expuesta se fija en 10 años de prisión.

Procede acordar el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente.

SEXTO.-Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Abelardo , a Miriam y a Matías como autores criminalmente responsable de un delito de contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero y concurriendo en Miriam y en Matías la atenuante analógica cualificada de colaboración, a las siguientes penas:

A Abelardo la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, y multa de 541.122,55 ?.

A Miriam a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 270.561 ?.

A Matías a la pena de 7 años prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 270.561 ?.

Se impone a los condenados el pago de las costas procesales por iguales partes.

Para el cumplimiento de las penas de prisión será de abono el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, sin habérseles abonado en otra distinta.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.