Sentencia Penal Nº 293/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 107/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 107/11

Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 341/2010

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga

Diligencias Previas nº 5649/2008

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Enrique Peralta Prieto

MAGISTRADOS

Dª Lourdes García Ortiz

Dª Cristina Hurtado de Mendoza Navarro

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SENTENCIA Nº 293/11

En la ciudad de Málaga, a 20 de mayo de 2.011.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia, los autos seguidos por el Juzgado de lo Penal de anterior referencia, por un presunto delito de apropiación indebida, del artículo 252 del CP contra DON Porfirio mayor de edad, sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, asistido del letrado Sr. Artacho Crespo y representado por el Procurador Sra. De Lucchi López.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Doña Cristina Hurtado de Mendoza Navarro, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. magistrados que componen esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha tres de febrero de dos mil once, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: "En el año 2007, Porfirio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de esta ciudad. Entre el día uno de diciembre de dos mil siete y el 30 de abril de dos mil diez, con intención de obtener un lucro ilícito, se apoderó de 9716,90 euros correspondientes a cuotas de comunidad que Porfirio cobró en su cuenta personal, disponiendo de dicho dinero para fines propios. Porfirio devolvió antes del inicio de la vista la cantidad de 4.085,06 euros; Porfirio consignó en la cuenta del juzgado la cantidad de 2301,51 euros el día 11 de febrero de dos mil diez."

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: "Que, debo condenar y condeno a Porfirio , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida de art 252 , en continuidad delictiva de art 74 , a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a indemnizar a la comunidad de propietarios del DIRECCION000 en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, imponiendo al acusado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial el Ministerio Fiscal, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El Ministerio Fiscal basó su recurso en que la pena impuesta no se corresponde con la interpretación que del artículo 74 del CP ha realizado el Tribunal Supremo en el acuerdo no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007, solicitando que se condene a Don Porfirio a un mínimo de un año y nueve meses de prisión, es decir, la pena prevista por la ley para el delito en su mitad superior.

La representación procesal del condenado impugna el recurso presentado por el Ministerio Fiscal por entender que se aplica correctamente el artículo 74.2 del CP, y que la aplicación de la regla primera supondría una doble valoración del perjuicio total causado, proscrita por el acuerdo alegado por el Ministerio Fiscal.

La representación procesal de Don Porfirio interpone a su vez recurso de apelación contra la citada sentencia en el que solicita la libre absolución de su cliente, al entender que no se dan todos los elementos del tipo de apropiación indebida, ya que no ha existido dolo de apropiarse de las cantidades ingresadas. Alega pues una defectuosa valoración de la prueba por parte del juez a quo, al entender concurrente un "animus res sibi habiendi" inexistente.

Considera que estamos ante un ilícito civil consistente en una defectuosa administración, pero no ante una infracción criminalmente reprochable.

Para el caso de que no se estimara la pretensión de libre absolución de su defendido alega la indebida aplicación del artículo 21.5 del CP , al resultar de los hechos probados de la sentencia que su cliente devolvió una cantidad total de 6.389,57 € antes de la celebración de la vista oral y sin embargo no se ha aplicado la atenuante de reparación del daño causado, que además considera que ha de ser valorada como muy cualificada al suponer la devolución total de las cantidades indebidamente ingresadas. En base a dichos argumentos solicita se imponga la pena prevista por la ley para el delito rebajada en un grado, resultando un total de seis meses de prisión.

Por último impugna el pronunciamiento de la sentencia por el cual se imponen a la defensa las costas de la acusación particular ya que la intervención de la misma en el procedimiento ha sido superflua, por lo que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 124 del CP .

Elevados los autos a esta Audiencia para la resolución de los recursos planteados, procede el dictado de la presente resolución.

TERCERO.- En la substanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se acepta parcialmente el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, con las precisiones siguientes:

"En el año 2007, Porfirio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador de la comunidad de propietarios DIRECCION000 de esta ciudad, cobrando mensualmente por sus servicios la cantidad de 264.48 euros. Entre los meses de enero a mayo de 2008 ingresó en una cuenta de titularidad particular la cantidad total de 9.772,39 euros, procedente de los recibos de la comunidad de propietarios DIRECCION000 , de los cuales destinó a pagos de la comunidad la cantidad de 1.044,97 euros. La cuenta en cuestión, de la entidad CAJAMAR presentaba un saldo de 80.27 euros al inicio del año 2008, no existiendo ingresos de cantidades relevantes, a excepción de los procedentes de la comunidad, estando domiciliados varios pagos de carácter personal de Don Porfirio en dicha cuenta, que se abonaban con cantidades procedentes de los recibos indebidamente ingresados.

Don Porfirio descontó del total ingresado sus honorarios profesionales correspondientes a los meses de enero a julio de 2008, mes en el que cesó en sus funciones. En tal concepto detrae 1.851,36 euros.

Porfirio , antes de la interposición de la denuncia devolvió la cantidad de 4.085,06 euros, y consignó en la cuenta del juzgado la cantidad de 2.301,51 euros el día 11 de febrero de dos mil diez."

Fundamentos

PRIMERO .- Como se expone en los antecedentes de hecho, en el presente caso nos encontramos con dos recursos de apelación, por un lado el del Ministerio Fiscal y por otro el de la defensa del condenado. Para un desarrollo lógico de la presente sentencia hemos de comenzar con el presentado por la defensa de Don Porfirio .

El recurrente solicita la revocación de la sentencia de instancia, y la consiguiente absolución de su patrocinado, por entender que la juez a quo incurrió en un error a la hora de valorar las pruebas practicadas en el plenario, teniendo por acreditada la concurrencia del dolo de apropiarse o distraer el dinero recibido, sin que exista prueba que así lo confirme, considerando que los hechos son en todo caso culposos, no estando recogida por el CP como típica la conducta perseguida si esta se comete por imprudencia, por ello estima que nos encontramos ante un ilícito civil. Alega que, en todo caso, puede existir una duda respecto a la existencia del dolo, por lo que en aplicación de principio in dubio pro reo su defendido ha de ser absuelto.

Nos encontramos ante el delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del CP . La jurisprudencia distingue entre el delito de apropiación indebida clásico y la modalidad de administración desleal ante la que nos encontramos en el presente caso, al ser el acusado administrador de la comunidad de propietarios.

Dice la STS de 11 de febrero de 2009 que " En efecto, el delito de apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal de las cantidades percibidas en calidad de administrador de una comunidad de propietarios, no requiere el animus rem sibi habendi. Decíamos en la STS 162/2008, 6 de mayo , que quien dispone de dinero ajeno por mandato, administración o cualquier otro título semejante y en el ejercicio de las facultades jurídicas a las que habilita ese título perjudica el patrimonio administrado, comete un delito del art. 252 del CP . Este tipo penal presenta marcadas singularidades con el tipo general de la apropiación indebida que, si bien se mira, no es un delito contra el patrimonio, sino contra la propiedad de aquellas cosas muebles que no se restituyen y son objeto de apoderamiento definitivo. En suma, la acción de distraer el dinero que se administra, no es propiamente una conducta de apropiación, sino una conducta de infidelidad.

Es cierto que no faltan propuestas doctrinales discrepantes con este criterio. Sea como fuere, desde la STS 224/1998, 26 de febrero , en la que se citaban como precedentes las SSTS 7 y 14 de marzo de 1994 y 30 de octubre de 1997 , esta Sala ha venido afirmando que el tipo de infidelidad acogido en el art. 252 del CP, cuando castiga al que distrajere dinero, se caracteriza por tres ideas básicas: a) tiene por finalidad proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio y el que asume su gestión; b) la disposición sin razones que lo justifiquen consuma el delito, ya que no es necesario el enriquecimiento del autor; c) no es necesario el animus rem sibi habendi, dado que éste sólo tiene razón de ser en los tipos de apropiación."

Del contenido de dicha sentencia se desprende que las alegaciones hechas por el letrado en el recurso carecen de virtualidad desde el momento en que la modalidad de gestión desleal ante la cual nos encontramos, no requiere el animus concreto que caracteriza a la apropiación indebida clásica, lo cual no significa que se convierta en un tipo penal imprudente o culposo, sino que basta la disposición de dinero para fines distintos de los encomendados para que el delito quede consumado. Los actos de disposición realizados por el acusado son plenamente voluntarios y evidentes, y se desprenden del contenido del único documento contable objetivo que consta en las actuaciones, el extracto bancario que obra al folio 81 de las mismas. De él se desprende que la cuenta en la que Don Porfirio decide ingresar las derramas de la comunidad contaba con un exiguo saldo al tiempo de comenzar con los ingresos ilegítimos, (ascendía a 80,27 euros), sin que consten otros ingresos regulares que los procedentes de la comunidad, tan solo se reflejan apuntes de transferencias de muy pequeñas cantidades que por sí solas no permitían atender los recibos domiciliados. Los ingresos procedentes de los comuneros representan una cantidad muy superior a los honorarios profesionales del imputado. Don Porfirio conocía que en dicha cuenta tenía domiciliados diversos recibos, teléfono, luz, tarjeta, colegio profesional, Fortuna 49, etc... y realizó actos de disposición cuya finalidad no ha quedado determinada en este procedimiento, pero que no eran destinados a gastos de la comunidad, a excepción de los pagos que se realizaron a la empresa de mantenimiento de la piscina y a la presidenta de la comunidad y que quedan acreditados por la documental obrante en autos ratificada por Doña Sonsoles . En consecuencia se produjo el acto de disposición no justificado de forma voluntaria.

Como complemento de la citada doctrina hemos de reseñar la sentencia de Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 que añade que:

"Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

En el caso presente la incorporación al propio patrimonio de las cantidades recibidas para un destino concreto y determinado integra el tipo delictivo del art. 252 CP .

En este sentido, la jurisprudencia, por ejemplo sentencia 918/2008 de 3.12 ha declarado que el momento consumativo del delito de apropiación indebida tendrá lugar, tratándose de la distracción del dinero por no darle el destino convenido, en la fecha en que debió darse tal destino pactado, si se incumple la obligación y se retiene la posesión de dinero o bienes en provecho del poseedor ( SSTS. 448/2000 , 1248/2000 de 12.7 ), precisándose que con la conducta del autor, cuando se trata de dinero o bienes fungibles, se incumplan definitivamente las obligaciones de devolver o entregar a un tercero impuestas como complemento inseparable del acto de entrega. No basta pues la distracción orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que es necesaria la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia ( SSTS. 8.7.98 , 11.7.2005 ). Como se ha dicho en SSTS. 712/2006 de 3.7 y 219/2007 de 9.3 , "en el delito de apropiación indebida la potencial disponibilidad o posibilidad de disponer, como criterio decisivo para determinar la consumación, hemos de hallarlo en el momento en que el agente hace propio (o tiene posibilidad de hacerlo) lo que tiene obligación de poner a disposición del participe".

En nuestro caso, nos hallaríamos ante un delito de apropiación indebida de dinero, cuyo momento comisivo hay que fijarlo en el instante en que el autor no le da el destino pactado, incumpliendo la obligación y reteniendo su posesión, y en los supuestos de posesión clandestina -en el sentido de que nadie tiene conocimiento de ella aparte del agente- el nudo crucial es el llamado por la jurisprudencia "punto sin retorno", hasta cuya llegada el sujeto podría disolver la cosa sin consecuencias penales. Naturalmente habrá de examinarse ponderadamente cada caso para conocer el instante en que se habría producido la consumación del hecho.

Parece claro -dice la STS. 143/2005 de 10.2 - que si la apropiación es descubierta o denunciada (reclamación previa de la cosa, ejercicio de acciones judiciales...) dicho momento se ha cumplido y el agente no quedaría libre de responsabilidad criminal si restituyera la cosa (o el dinero) a partir de tal instante, restitución que en el caso presente ni siquiera se ha producido.".

En nuestro caso se produce una recepción de dinero por parte del administrador que ha de ser destinado al pago de los diversos gastos de la comunidad de la que proviene, dicho dinero se destina, en parte, por el administrador a una finalidad distinta, cual es el pago de gastos propios, mientras se sigue haciendo cargo de las necesidades económicas de la comunidad, hasta que, según manifestaciones de la denunciante, reconocidas por el denunciado en su declaración policial, se devuelven algunos recibos a nombre de la comunidad, comenzando ésta a tener deudas. Dicho momento de la devolución de los recibos sería aquel en el que queda consumado el delito de apropiación indebida, según la interpretación jurisprudencial reseñada. Gráficamente se define el momento de la consumación como el "punto sin retorno" porque hasta entonces se podía haber resuelto la cosa sin consecuencias penales, no obstante cuando antes de la devolución de las cantidades hay una reclamación previa, el agente no quedará libre de responsabilidad criminal con la restitución.

En el caso que nos ocupa, el período en el que el acusado recibe en su cuenta privada cantidades de la comunidad de propietarios se reduce a los cinco primeros meses del año 2008, durante los cuales afronta con dicho dinero gastos de la comunidad y gastos propios, no obstante la comunidad comienza a asumir deudas debido a la inexistencia de fondos provocada por la distracción del dinero percibido por el administrador, que solo devuelve cantidades una vez que recibe las quejas de la presidenta de la comunidad.

Se alega por el letrado recurrente la jurisprudencia del Tribunal Supremo que excluye la aplicación del tipo de apropiación indebida en los supuestos en los que existen relaciones mercantiles entre las partes que están aún pendientes de liquidación, centrando la cuestión en las situaciones en las que existen entre ambos créditos compensables. Como exponente más reciente de dicha jurisprudencia hemos de reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2009 que reza del siguiente modo: " En este sentido la jurisprudencia (por ejemplo STS. 228/2006 de 3.3 ), ha entendido que no puede afirmarse que se haya cometido un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones. A esta línea corresponden las sentencias de esta Sala, entre otras, de 30.5.90 , 21.7.2000 y 20.10.2002 , si bien se trata en todas ellas de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo. Y, además, dicha línea es siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención, como seguidamente veremos. "

De la misma se extrae la aplicación excepcional de dicha doctrina, dado que quedará limitada a situaciones en las que, por la gran confusión existente en las relaciones mercantiles entre las partes implicadas, no sea posible en sede penal determinar a quien corresponde satisfacer una cantidad y a quien recibirla.

En este caso, las relaciones entre la comunidad y el administrador no presentan la complejidad que justificaría la derivación a la jurisdicción civil de la causa, y que excluiría, hasta tanto se realizase la liquidación, la posible exigencia de responsabilidad penal, puesto que ha quedado acreditado con la prueba practicada en este acto que el imputado se apropió indebidamente de la cantidad de 8.727,42 euros, y que aún descontando las cantidades que se le debían en concepto de honorarios por sus servicios, que ascenderían, hasta julio de 2008, a 1.851,36 euros, restarían 6.876,06 euros de los cuales se devolvió parte antes de iniciarse el procedimiento penal, pero no antes de que la Presidenta de la comunidad pidiese explicaciones al administrador. Consignándose posteriormente en el juzgado otra parte de lo debido. No están de acuerdo las partes en cuanto al resultado final de la liquidación de cuentas, pero dicha cuestión ha quedado correctamente diferida a la ejecución de la sentencia, tal y como permite la sentencia del TS, ya referida, de 11 de febrero de 2009 .

De todo ello se desprende que se dan todos y cada uno de los elementos del tipo de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal, por lo que procede desestimar la apelación en este punto, debiendo continuar con el análisis de las demás cuestiones que en el mismo se plantean.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal interpone recurso al considerar que se ha aplicado incorrectamente la regla penológica del artículo 74.2 del CP y ello porque el Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo alcanzó un acuerdo de 30 de octubre de 2007 por el que unificaba las distintas interpretaciones que hasta el momento se habían realizado sobre dicho precepto. Ciertamente el acuerdo del pleno establece, y así se ha plasmado en sentencias posteriores del Tribunal Supremo, como la de 4 de junio de 2010 , que "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración". A tenor de este Acuerdo, la naturaleza continuada del hecho, cuando se trata de delitos patrimoniales, no debe suponer que no se aplique la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es la regla primera, la imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, pues no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto a los no patrimoniales. Esta determinación del párrafo primero se excepciona, cuando teniendo en cuenta el resultado, el perjuicio total causado, su consideración implique una alteración de la subsunción.

Por ejemplo, cuando varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados cada una de ellas inferior a 400 euros, pero en su consideración total supera esa cantidad, que es límite entre el delito o la falta. También cuando varios hechos cada uno de ellos constitutivos de un delito de estafa y en los que la consideración del resultado en su conjunto determina la agravación del art. 250.1.6 del Código penal ."

De ello se desprende que siempre hemos de aplicar el contenido del artículo 74.1 del CP , pena en su mitad superior, no obstante, cuando se trate de delitos patrimoniales continuados se exceptúa la aplicación de dicha regla en dos supuestos principalmente, aquellos en los que los hechos enjuiciados aisladamente considerados hubieran sido constitutivos de falta, y al tratarse conjuntamente alcanzan el carácter de delito, en cuyo caso se impondrá la pena básica prevista por la ley para el delito y en los casos en los que se aplica el tipo agravando del artículo 250.1.6 del CP , en el cual la agrupación de varios hechos implica que se alcance un perjuicio que permite aplicar este subtipo. En tal caso no habría lugar a aplicar la pena agravada en su mitad superior, puesto que supondría valorar dos veces el perjuicio económico provocado.

En el caso que nos ocupa el hecho es constitutivo de delito en cuanto que se trata de una defraudación hecha a una comunidad de propietarios, entidad que actúa con personalidad jurídica propia, en cuantía, mensualmente considerada, superior siempre a los 400 euros. No podemos entender referido el perjuicio en relación al patrimonio personal de cada uno de los comuneros, puesto que la perjudicada en este caso es la comunidad de propietarios, el patrimonio asignado a esta para el cumplimiento de sus fines, no el patrimonio asiladamente considerado de cada uno de los propietarios que la componen.

En consecuencia no nos encontramos, como alega el recurrente, ante una acumulación de faltas de apropiación indebida, sino de un delito desde su origen, por lo que corresponde aplicar las consecuencias penológicas del artículo 74.1 del CP , al tratarse, cuestión esta que no se discute, de un delito continuado.

En consecuencia partimos de que la pena a imponer por los hechos en virtud de los cuales se ha condenado al acusado es de un año y nueve meses a tres años de prisión.

TERCERO.- El recurrente solicita que se aplique la atenuante de reparación del daño dado que en los hechos probados de la sentencia recurrida se reconoce que se ha devuelto, antes de la interposición de la denuncia la cantidad de 4.085,06 euros, y que consignó en la cuenta del juzgado la cantidad de 2.301,51 euros el día 11 de febrero de dos mil diez.

Dicha previsión de los hechos probados no tiene reflejo en los fundamentos jurídicos a la hora de considerar una atenuante de reparación del daño causado, solicitando la parte que se califique la atenuante como muy cualificada, al haber devuelto la totalidad del dinero del que se ha apropiado.

En este punto hemos de decir que compartimos la necesidad de aplicar la atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del CP que se define en el CP de la siguiente forma "El haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral"

Se trata, sin duda de una circunstancia de carácter fundamentalmente objetivo (la ley no exige la concurrencia de ningún ánimo especial) y, para su posible estimación, el legislador admite un generoso ámbito temporal, sin que, por lo demás, se requiera una reparación total (siempre, claro está, que la reparación esté en consonancia con la capacidad reparadora del sujeto y represente el mayor esfuerzo a su alcance, es decir, que el culpable haga todo lo que razonablemente pueda para reparar o disminuir el daño causado), sin que, finalmente, dicha reparación deba ser únicamente de orden económico.

El recurrente considera que la atenuante en cuestión ha de ser valorada como muy cualificada, al haber devuelto la totalidad del dinero percibido. Este hecho no queda acreditado, estando pendiente la liquidación definitiva de las relaciones existentes entre la comunidad y el administrador, resultando que de restar las cantidades devueltas con las recibidas existen pequeñas discrepancias que habrán de resolverse en ejecución de sentencia.

En cualquier caso, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo. En este caso desconocemos la real situación económica del condenado pues más allá de sus propias manifestaciones no tenemos datos ciertos sobre sus propiedades u otras cuentas corrientes, obligaciones familiares y demás elementos que influyen en su capacidad económica real. No se observa un particular esfuerzo reparador, no se aprecia una intensidad superior a la normal, es más se limita a devolver aquello, que según sus propias cuentas, debe, siendo dicho comportamiento el mínimo exigible para poder apreciar la atenuante por sí misma, sin concurrir la especial cualidad que se pretende. Se cumplen pues los elementos propios de la atenuante al haber disminuido el daño causado, antes de la celebración del juicio oral, no así la especial cualificación que se pretende.

La pena que finalmente resulte impuesta habrá de ser según el artículo 66.1.1º la mitad inferior de la que fije la ley para el delito. Debiendo ser aplicada en este caso partiendo de la pena de prisión de un año y nueve meses a tres años, siendo pues el mínimo aplicable un año y nueve meses de prisión, que a la vista de los hechos que han resultado probados y de las circunstancias concurrentes se estima la más adecuada para el caso en cuestión.

CUARTO.- Por último, el letrado recurrente impugna el pronunciamiento que sobre las costas se hace en la sentencia recurrida, ya que impone al condenado las de la acusación particular.

En este punto hemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2009 en la cual se resume del siguiente modo la doctrina de dicho Tribunal al respecto: " En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios:

1)La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C.Penal ).

2)La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3)La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4)Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5)La condena en costas no incluye las de la acción popular. "

En el presente caso, en contra de lo sostenido por el letrado recurrente no estimamos que hayan de ser excluidas las costas generadas por la acusación particular, que ha defendido correctamente los intereses de la parte perjudicada, sin perjuicio de que estos hayan coincidido con las manifestaciones del Ministerio Fiscal. La comunidad perjudicada no tenía porqué confiar únicamente al Ministerio Público la defensa de sus intereses, de los que se derivaba no solo una posible responsabilidad penal, sino también civil, pues reclamaba la devolución de las cantidades indebidamente distraídas por éste. De haber acudido a la vía civil, y estimadas sus pretensiones, las costas le habrían sido igualmente impuestas como parte demandada, de tal forma que si se estimara la pretensión deducida en el recurso llegaríamos al absurdo de que la acusación, de haberse reservado las acciones civiles para reclamar ante la jurisdicción correspondiente, habría obtenido el pago de las costas, y sin embargo ejercitando todos sus derechos en el proceso penal no. En consecuencia se desestima también en este punto el recurso interpuesto.

QUINTO.- No advirtiéndose temeridad en la interposición del recurso analizado y siendo parcialmente estimatoria la suerte del mismo, procede declarar de oficio las costas originadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el nº 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando íntegramente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Málaga el día 3 de febrero de 2011, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de Don Porfirio contra la misma, revocamos en parte dicha resolución, condenando a Don Porfirio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida de art 252 , en continuidad delictiva de art 74 , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a indemnizar a la comunidad de propietarios del DIRECCION000 en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, imponiendo al acusado las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.