Sentencia Penal Nº 293/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 115/2011 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

SENTENCIA APELACION PENAL 293/2011

Valencia, a once de abril de dos mil once.

Datos del recurso:

Apelación 115/2011

Órgano sentenciador: Audiencia Provincial, Sección Segunda.

Composición:

Integrantes del Tribunal:

Presidente

D. José María Tomás Tío, ponente

Magistrados

D. Juan Beneyto Mengó

Dª María Dolores Hernández Rueda

Identificación del procedimiento:

D. Ur. 31/2010, Instruc. Núm. 1 de Lliria

P. A. 433/2010, de Penal 17 de Valencia con sede en Paterna

Apelante: Casiano

Procurador: D. Pedro García-Reyes Comino

Abogada: Dña. Rosa Arias Salvador

Apelados: Ministerio Fiscal y Ángela

Procuradora: Dña. Alicia Garrido Gamez

Abogado: D. Juan Claudio Suay Larzábal

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de septiembre de 2010 , condenaba a " Casiano como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y prohibición de cercarse a menos de doscientos metros a Horacio , a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar por él frecuentado y comunicarse con el de cualquier forma durante dos años, condenándole asimismo al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Motivos del recurso:

-Errónea apreciación de la prueba.

-Infracción por aplicación indebida lo dispuesto en el art. 153 del Código Penal .

TERCERO.- Se recibieron las actuaciones para su tramitación en esta Sección el 4 de abril de 2011.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, que consiste en que: "hacia las 7'30 horas del día veintiséis de julio de dos mil diez Casiano , sin antecedentes penales, se encontraba en su domicilio, sito en Bétera, CALLE000 , número NUM000 , en compañía de sus hijos menores, Casiano , nacido en fecha 21/08/95, y Silvia , nacida en fecha 08/04/00, dirigiéndose el indicado a su hijo a fin de que se levantase y le acompañase a trabajar, a lo que el menor se negó, procediendo el Sr. Casiano a tirarle del pelo y golpearle en la cabeza sin llegar a causarle lesión, aconteciendo ello en presencia de la menor Silvia , Ángela no reclama indemnización por lesiones."

Fundamentos

1.- Frente a la Sentencia dictada en este procedimiento por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna, en la que condena a Casiano como responsable en concepto de autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, se interpone recurso de apelación por D. Pedro García-Reyes Comino, en representación del condenado, alegando que en la referida resolución se ha incurrido en una errónea apreciación de la prueba y se ha infringido por aplicación indebida lo dispuesto en el art. 153 del Código Penal .

2.- Adentrarse en el fundamento que sostiene cada uno de los motivos de impugnación de la Sentencia recurrida significa intentar profundizar más allá de la apariencia exterior de lo ocurrido, esencialmente reconocido por el propio acusado, y coincidente con la versión que el hijo de quince años agredido y la hija que presenció los hechos, de diez años de edad, vinieron a exponer en el acto del Juicio Oral a través de la exploración a que fueron sometidos.

La Juzgadora de instancia con perspicacia advirtió en el fundamento segundo de la Sentencia recurrida que la cuestión debatida "aparece centrada en concretar si la conducta del acusado encuentra su encuadre en la facultad de corrección de los padres hacia los hijos", llegando a afirmar, con cita de una Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón del año 2009, que "la facultad de corrección es inherente al ejercicio de las funciones propias de la patria potestad y que los límites de la misma vienen dados por el respeto a la integridad física y psíquica del menor". Debe afirmarse de inmediato que esos límites no sólo los tiene el ejercicio de la facultad de corrección, sino el respeto imprescindible que en las relaciones personales se establece entre cualesquiera personas, pues con conductas que atenten contra la integridad física o psicológica de otro se está atentando contra bienes jurídicos de imprescindible protección en cualquier sistema jurídico y social, adecuado a los principios esenciales que rigen la convivencia.

La facultad de corrección, en los términos que se derivan de las facultades reconocidas en los arts. 154 y siguientes de nuestro Código Civil, viene exigiendo un paralelismo entre dos comportamientos donde deben anclarse: el primero, constituido por el de hacer bien lo que tiene que hacer el padre o madre en el ejercicio de esa facultad inherente a la obligación de educar; y el segundo, en el propio convencimiento de que ninguna facultad correctora puede tener el respaldo suficiente, si no va unida a una ejemplaridad en la propia actitud frente a otros, que es como decir en la ejemplaridad vital para saber transmitir y convencer de la bondad de una determinada decisión. Cierto es que la Ley 54/2007 de 28 de diciembre ha eliminado del art. 154 del Código Civil el que los padres podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos, fundamento normativo del derecho de corrección de los padres para con sus hijos. Sin embargo, los hijos siguen viniendo obligados -art. 155 del Código Civil - a obedecer a los padres mientras conviven con ellos y a respetarles siempre. Frente a conductas manifiestamente irrespetuosas, agresivas incluso, desobedientes, la reacción violenta del progenitor, si la violencia es completamente desproporcionada o inadecuada para conseguir una reducción racional de una conducta indebida por parte del hijo, incurriría en excesos por parte de los padres en el ejercicio de sus facultades. Si la conducta violenta del progenitor frente a su hijo no es respuesta a conductas manifiestamente indebidas -por desobedientes, por irrespetuosas- del hijo, estaremos, entonces sí, ante conductas incardinables en el ámbito del art. 153.2 del Código Penal .

El concepto de lo que sea y hasta dónde alcance la educación de una persona en ese proceso no puede reducirse a la mimética transposición de ordenes o valores recibidos de antiguo y asumidos como innegociables por parte de quien pretende transmitirlos. Educar a otro significa enseñarle a utilizar su inteligencia para que tenga y alcance la capacidad de suscitar, dirigir y controlar sus propias operaciones mentales. Dicho de otra manera, y en palabras del filósofo Marina, lo importante es "elevar la conciencia de nuestra propia dignidad, sentirnos sujetos activos, comprobar nuestros recursos, que en personas mentalmente sanas son muy poderosos, y hacernos cargo de nuestra inteligencia y de nuestra libertad. En eso consiste la educación para una vida inteligente". Los instrumentos a valerse por cada una de las personas responsables en la transmisión de tales conceptos, como esenciales para la educación, verdaderamente pueden ser diferentes y en ningún caso sobrepasar los límites de lo que signifique el respeto a la propia integridad, autonomía, capacidad de entender o de razonar.

3.- A lo largo de todo el procedimiento ha afirmado y reiterado el acusado que su exclusiva finalidad para hacer levantar a su hijo de quince años de la cama y ser acompañado por él hasta el lugar de su trabajo no era otro que el de evitar que permaneciera sin ningún control, aislado del entorno, anudado a los instrumentos de conexión informática o de cualquier otra clase y ajeno a actividades de descanso y expansión distintas de las que él mismo pudiera entender como adecuadas. En la exigencia de una determinada disciplina se excedió por la utilización de un cierto grado de violencia, concretado en el intento de sacarle de la cama cogiéndole del pie, y posteriormente del pelo con un golpe en la cabeza, -los que no dejaron rastro alguno, como se descubre de la información emitida por el facultativo que lo reconoció el mismo día y poco después en el Centro Médico que consta al folio 9 de las actuaciones, sin que se observaran equimosis ni evidencias físicas de otras lesiones y siendo el resto de la exploración normal-, y se podrá colegir que pudiera existir una cierta agresividad verbal e incluso física, vinculada con la reiterada negativa del hijo menor a asumir la autoridad del padre, ejercida sin duda más allá de lo que pudiera haber sido exigible en situación normal de buenas relaciones entre ambos; pero no parece que venga produciéndose con reiteración, dados los incidentes relatados en el acto del Juicio Oral por el menor y el propio padre, todo ello provocando un enfrentamiento y tensión impropio del contenido formativo que la obligación de educación exigiría.

Escribe la SAP, 1ª de Valencia 257/07 : "Como ya ha declarado el Tribunal Supremo, el bien jurídico protegido en este delito no es tanto la integridad de las personas mencionadas en los citados artículos 153 , pese a su ubicación sistemática dentro del Título III de las lesiones, sino que trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar a valores constitucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de las personas, que tiene su consecuencia lógica en el derecho a la seguridad de los miembros que integran el núcleo familiar. Por tanto, en todo caso entendemos que el precepto del artículo 153 del Código Penal está pensado para aquellos supuestos en los que una de las personas a las que se refiere el precepto sufre las conductas típicas materializadas por quien siendo miembro del grupo familiar o asimilado coloca al otro en una situación de miembro débil dentro de la relación entre ambos".

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia, competente para el conocimiento de los recursos de apelación contra sentencias dictadas por hechos constitutivos de delitos de violencia de género, viene considerando que el delito del art. 153.1 del Código Penal es de aplicación no a cualquier supuesto de maltrato o lesión leve por parte de un hombre a una mujer con la que mantenga o haya mantenido relación conyugal o análoga a la misma; el tipo penal exige un plus de antijuridicidad, consistente en que el acto de maltrato o lesivo tenga, por sus características externas, elementos que permitan atribuirle la condición de manifestación de dominación, discriminación, desigualdad entre el hombre y la mujer o del hombre hacia la mujer. Ejemplo de lo dicho son sentencias de dicho órgano jurisdiccional de 15 de noviembre de 2006 -Sent. 344/2006 - y de 11 de septiembre de 2007 -Sent. 259/2007 -. La misma distinción parece razonable extenderla a las relaciones paterno-filiales, aun conscientes que la desproporción de condiciones venga impuesta por naturaleza.

En sentido similar al expuesto en la citada sentencia, Patricia Laurenzo Copello -"Modificaciones de Derecho Penal Sustantivo derivadas de la Ley Integral contra la Violencia de Género", en "La violencia de género: Ley de protección integral, implantación y estudio de la problemática de su desarrollo"; Cuadernos de Derecho Judicial, IV-2006: CGPJ, pgs. 355 y 356"- señala: "...la decisión sobre la subsución típica de un supuesto de maltrato de obra en el que estén implicados algunos de los sujetos del art. 153 ha de venir presidida por los criterios que fundamentan y dan sentido a esta figura delictiva, criterios que cabe sintetizar en la idea de un desequilibrio entre autor y víctima -cualquiera que sea su sexo- originado por la naturaleza de la relación que les une o les unió en el pasado y que sitúa al sujeto pasivo en una posición de particular vulnerabilidad. Sólo en esos casos será aplicable el delito de violencia doméstica del art. 153 . Cuando la agresión escape a esos parámetros, aunque involucre a familiares o convivientes, el precepto adecuado será la falta del art. 617 .- En particular, este criterio debería permitir excluir del art. 153 los casos de acometimiento recíproco y libremente consentido. Una discusión fuerte que deriva en una riña mutuamente consentida entre adultos -sean padre e hijo, celador y enfermo o marido y mujer- queda fuera del ámbito de protección de la norma porque escapa a la finalidad para la que ésta se creó, es decir, la de conceder una tutela especial a los miembros más débiles del grupo familiar frente a las agresiones de quienes ocupan una posición fáctica de poder." También dice -art. Cit. pg. 356 - que "es conveniente advertir que este criterio teleológico sólo permite dejar fuera del art. 153 aquellos supuestos en los que se ha probado la existencia de un acometimiento recíproco y libre entre las dos partes, sin que sea legítimo extenderlo a situaciones en las que una de las partes se limita a defenderse frente a la agresión de otra. Aceptar lo contrario sería tanto como rechazar en este contexto la posibilidad de legítima defensa, una conclusión sencillamente inadmisible."

Los argumentos expuestos son trasladables a los supuestos de violencia doméstica. Para poder condenar a una madre o padre por lesiones causadas a su hijo, es preciso que las lesiones inflingidas lo sean en un contexto en el que la agresión sea reveladora de desequilibrio entre el niño y su progenitor -más allá del que es consustancial a la relación paterno-filial y a la diferencia de edad y desarrollo evolutivo y personal-; y desde luego convivientes: Como sostuvo la sentencia 230/09, de 25 de mayo del Juzgado Penal 10 de Valencia, ""el art. 153.2 del Código Penal castiga como delito la causación dolosa de menoscabo psíquico o físico leve, no integrable en el delito de lesiones del art. 147 del Código Penal a alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del Código Penal . La STS, 2ª, de 16 de marzo de 2007 señala que en el supuesto específico de los "descendientes, ascendientes o hermanos" sí se requiere convivencia para que resulte de aplicación el precepto. En este sentido la Consulta 1/2008 de la Fiscalía General del Estado, que analiza la exigencia del requisito de convivencia entre el agresor y los ascendientes, descendientes y hermanos para la tipificación de los hechos como delito de violencia doméstica, concluye: "en adelante, las señoras y los señores Fiscales, en el supuesto de que las conductas tipificadas en los artículos 153.2º y 173. 2º se cometan contra ascendientes, descendientes y hermanos, por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, entenderán como requisito necesario para la calificación de los hechos como delito que exista convivencia entre el autor y la víctima. Cuando no concurra dicho requisito los hechos a que se refiere el mencionado artículo se calificarán como falta"".

4.- No obstante lo anterior, no puede desconocerse que la valoración de la conducta que se enjuicia no puede incluirse en la prevista en el art. 153 , que está integrada por una modalidad delictiva que puede atentar contra la integridad física y requiere un dolo específico de lesionar, aún cuando con el medio o procedimiento utilizado únicamente se produjere un maltrato de obra sin causar la lesión, lo que en modo alguno permite omitir la intención declarada, reiterada y no discutible de corregir y educar. Ese elemento intencional, que excluye la entidad del hecho del estiramiento del pelo o de un golpe en la cabeza para obtener una respuesta del menor ante la petición que había sido anunciada por el padre respecto a sus actividades al día siguiente, solamente nos remite a la vejación injusta prevista en el nº 2º del art. 620 del Código Penal , pues de ningún modo puede integrar aquélla figura delictiva de naturaleza grave; aceptando por ello el segundo de los motivos del recurso que se formula por la defensa del acusado, residenciando la conducta en el art. 620.2 con las consecuencias que de ello se derivan y con aplicación del último párrafo del referido precepto, respecto de la penalidad imponible cuando el ofendido es alguna de las personas a que se refiere el art. 173 del Código Penal .

Recuerda la Sentencia de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León de 15 de enero de 2007 que "La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar. Esta autonomía del bien jurídico, de acción y de sujetos pasivos, unido a la situación de habitualidad que se describe en el art. 153 es el que permite con claridad afirmar la sustantividad de este tipo penal; los concretos actos de violencia solo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor y por ello ni el anterior enjuiciamiento de estos actos impide apreciar la existencia de este delito (se estaría en un supuesto de concurso de delitos, art. 77 , y no de normas) ni se precisa tal enjuiciamiento, bastando la comprobada realidad de la situación que se denuncia.

Lo relevante será constatar si en el «factum» se describe una conducta atribuida al recurrente que atenta contra la paz familiar y se demuestra en agresiones que dibujen ese ambiente de dominación y temor sufrido por los miembros de la familia, abstracción hecha de que las agresiones hayan sido o no denunciadas o enjuiciadas y que permitan la obtención del juicio de certeza sobre la nota de habitualidad que junto con el ataque a la paz familiar constituyen así dos coordenadas sobre las que se vértebra el tipo penal.

Por ello la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia, unido por los vínculos que se describen en el precepto, o que mantenga análogas relaciones estables de afectividad constituyen esta figura delictiva aun cuando aisladamente consideradas serian constitutivos de falta, en cuanto vienen a crear, por su repetición, una atmósfera irrespirable o un clima de sistemático maltrato, no solo por lo que implica de vulneración de los deberes especiales de respeto entre las personas unidas por tales vínculos y por la nefasta incidencia en el desarrollo de los menores que están formándose y creciendo en ese ambiente familiar. Se trata de valores constitucionales que giran en torno a la necesidad de tutelar la dignidad de las personas y la protección a la familia.

Finalmente en cuanto a la habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia física dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica, un tanto imprecisa, que ha originado distintas corrientes interpretativas.

La más habitual entiende que tales exigencia se satisfacen a partir de la tercera acción violenta, criterio que no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el art. 94 CP . establece a los efectos de sustitución de las penas. Otra línea interpretativa, prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido que lo relevante para apreciar la habitualidad, más qué la pluralidad en si misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente.

Esta es la postura más correcta. La habitualidad no debe interpretarse en un sentido jurídico de multireincidencia en falta de malos tratoslo que podría constituir un problema de «non bis in idem»; parece más acertado optar por un criterio naturalístico, entendiendo por habitualidad la repetición de actos de idéntico contenido, pero no siendo estrictamente la pluralidad la que convierte a la falta en delito, sino la relación entre autor y víctima más la frecuencia que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo".

En la presente causa no ha quedado acreditado que el clima de enfrentamiento entre padre e hijo fuera consecuencia de una posición de dominación revelada a través de la violencia sistemática o frecuente. La situación de crisis evidente de relación entre padre e hijo lo que revela -al ser admisible, con la prueba practicada, la existencia de una posición sostenida de indisciplina y falta de respeto por parte del hijo para con su padre- es la ausencia de habilidad o capacidad del padre para educar a su hijo o para enfrentarse a los comportamientos excesivos del hijo. En ese contexto, cabe afirmar que la violencia que surgía no era fruto de la imposición de la misma por parte del padre, sino de la incapacidad de hacer frente a las actitudes rebeldes e, incluso, agresivas, de su hijo, sino a través de la violencia. No ha quedado acreditado que el padre impusiera un clima sistemático de maltrato, aunque sí ha quedado acreditado que había violencia -verbal, incluso física- en la relación entre padre e hijo, sin que la misma pueda atribuirse tanto a la situación de dominación del padre sobre su hijo, cuanto a la incapacidad del padre por la carencia de habilidades para encauzar de forma pactada y dialogada los arrebatos o la indisciplina del menor, para responder de manera adecuada ante la rebeldía de su hijo.

5.- Que no concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Por virtud de lo anterior y en aplicación de la Ley,

Fallo

PRIMERO: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro García-Reyes Comino, en representación de Casiano , contra la Sentencia de 2 de septiembre de 2010, dictada por la Sra. Magistrada-Juez de lo Penal núm. 17 de Valencia con sede en Paterna en este procedimiento.

SEGUNDO: Absolver a Casiano del delito de malos tratos en el ámbito familiar del que venía condenado.

TERCERO: Condenar a Casiano , como responsable en concepto de autor de una falta de vejación injusta de carácter leve sobre su hijo menor, a la pena de ocho días de localización permanente, que deberán concretarse en lugar alejado del domicilio de su hijo.

CUARTO: Mantener el pago de las costas de la primera instancia al condenado como si de un Juicio de Faltas se tratara, declarando de oficio las causadas en este recurso.

Contra esta sentencia no caben recursos.

La Sentencia se notificará por escrito a los ofendidos y perjudicados por el delito, aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.