Sentencia Penal Nº 293/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 10/2011 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº293/2012

Ilustrísimos Señores

PRESIDENTE

Mª ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS

Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE CÁDIZ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 155/11

SUMARIO: 1/11

ROLLO DE AUDIENCIA Nº 10/11

En la Ciudad de Cádiz a 5 de octubre de 2012

Vistos por esta Sección Cuarta de la Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz, en juicio oral y público, la causa al margen referenciada, seguida por delito de falsificación de moneda del art. 386.2 º y 3º, y una falta de estafa del art. 623.4 CP , siendo acusado Gaspar , con NIE- NUM000 , hijo de Angel y Maria, nacido el día NUM001 /1944, natural de Argentina y vecino de Murcia ,con domicilio en CARRETERA000 , DIRECCION000 de Murcia , representado por la Procuradora Sra. Maria Vicenta Guerrero Moreno y defendido por el Letrado Sr. Manuel Jesús Tey Ariza, Paulino , con pasaporte nº NUM002 , hijo de Francisco y Ana Maria, nacido el día NUM003 /1956, natural de Argentina y vecino de Barcelona,con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 de Barcelona, representado por el Procurador Sr. José Eduardo Sánchez Romero y defendido por el Letrado Sr. Juan Manuel Priego Fernández, Paulino , con pasaporte nº NUM006 , hijo de Lisandro José y Mirta Adriana, nacido el día NUM007 /1980, natural de Argentina y vecino de Barcelona ,con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM004 , NUM005 de Barcelona , representado por el Procuradora Sr. José Eduardo Sánchez Romero y defendido por el Letrado Sr Jesús M. Martiala y Martinez; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Cádiz, con el número del margen, seguida por todos sus trámites, se formuló por el Ministerio Fiscal escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito de falsificación de moneda, del art. 386.2 º y 3º, y una falta de estafa del art. 623.4 CP y solicitó se impusiese:

a) A cada uno de los procesados, por el delito de falsificación de moneda, la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Multa de 60.000 euros.

B) Respecto a Gaspar :

-por el delito de estafa la pena de MULTA de DOS MESES, fijándose la cuota diaria en 15 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP , y costas.

-por via de responsabilidad civil, indemnizará a Maribel en 100€, a Sacramento en 100€.

SEGUNDO.-Dictado por el Instructor auto de apertura de juicio oral, representaciones de los acusados formularon escritos de defensa, negando las conclusiones del Ministerio Público y solicitando la libre absolución de su defendido, con declaración de las costas de oficio en sus conclusiones provisionales.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, registradas como procedimiento abreviado, designado Magistrado Ponente, admitidas las pruebas que se estimaron pertinentes y cumplidos los demás trámites legales, se señaló fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 1 de octubre de 2012, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

CUARTO.- Convocado el Juicio Oral se celebró dicho acto con práctica de las pruebas propuestas y admitidas. En dicho trámite, la acusación y la defensa del acusado Paulino elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales., la defensa de Gaspar , solicitó la aplicación del art. 386 párrafo segundo CP , con la imposición de dos años de prisión.La defensa de Paulino solicitó se apreciarala circunstancia eximente incompleta o atenuante muy cualificada de ludopatia a tenor del artc, 21-1 en relación con el artc.20-7 CP, y la atenuante de confesión tardía del artc. 21-4 CP., con imposición de dos años de prisión. Con todo ello quedaron los autos pendientes del dictado de la presente resolución.

ÚNICO.-Que Paulino , con pasaporte NUM002 , de nacionalidad Argentina, se puso de acuerdo con personas no identificadas residentes en Argentina para traer a España billetes no auténticos con valor facial de 100 euros, que una vez en su poder repartía entre varias personas a cambio de un importe que oscilaba entre 20 y 30 euros por cada billete y él mismo colocaba en diversos establecimientos para obtener la devolución en moneda de censo legal. Así, el día 27 de Agosto de 2010, recibió procedente de Argentina un sobre que contenía 146 billetes no legítimos de valor facial de 100 euros, 23 billetes tenían nº de serie S05566558656, 26 billetes con nº de serie S06666558665, 27 billetes con nº de serie S06766596707, 16 billetes con nº de serie S07596596796, 11 billetes con nº de serie S07666858556, 14 billetes con nº de serie S07756596759, 6 billetes con nº de serie 507966558726, 23 billetes con nº de serie S07966596799,.

El acusado fue detenido una vez que retiró el sobre de la oficina de Correos.

Gaspar , con NIE NUM000 , era una de las personas que compraba a Paulino billetes ilegítimos de 100 euros siendo consciente de que no eran auténticos para luego distribuirlos y colocarlos en distintos locales y comercios mediante pequeñas compras con las que obtenía la devolución en dinero de curso legal. En ésta mecánica, el 28/5/10 éste acusado se presentó en el establecimiento de Flora ubicado en la C/ Girona de Barcelona en una feria de artesanía para realizar una compra por la que entregó un billete de 100 euros ilegítimo, que Flora no aceptó al haber recibido el mismo el día billetes no auténticos de 100 euros de personas no identificadas , con nº de serie S07666858556 y nº de serie S07966558726.

El mismo día, Gaspar se presentó en el local ubicado en la misma calle, de Maribel realizando una compra por la que entregó el billete ilegítimo de 100 euros con nº de serie S07666858556, presentándose otra vez el día 29 con la misma intención si bien ésta vez Petra pretextó no tener cambio del billete de 100 euros. El acusado el día 29/5/10 se presentó en el establecimiento ubicado en la misma calle, de Aurora con la intención de realizar una compra con un billete ilegítimo de 100 euros que Aurora rehusó.

Realizando la misma operación se presentó en el establecimiento de Sacramento , entregando un billete ilegítimo de 100 euros con nº de serie 50666655665.

Alertados por éstas operaciones, se montó un dispositivo policial y el día 30/6/10 se interceptó al acusado por la C/ Nápoles de Barcelona, siéndole incautado tras billetes ilegítimos de 100 euros con nº de serie nº S07966558726, S05566558656 y S06666558665, destinados a colocarlos en otros establecimientos.

Ambos acusados reconocieron éstos hechos en la fase de instrucción y en el acto del plenario.

Paulino , fue diagnosticado en 2007 de juego patológico, destinando parte de las ganancias obtenidas de los billetes ilegítimos en juegos de casino, sin que conste que el impulso al juego le anulara o mermara gravemente su voluntad ni compresión de la ilicitud de su actividad.

Paulino , con pasaporte nº NUM006 , argentino, convivía con su padre, Paulino , en la localidad de Barcelona desplazándose a la provincia de Cádiz por turismo, conociendo la actividad de su padre pero sin que conste tomara parte activa en la misma.

Fundamentos

PRIMERO.-Se viene a imputar por parte del Ministerio Fiscal a Paulino la comisión de un delito de falsificación de moneda en su modalidad de introducción de moneda falsa y su posterior expendición en connivencia con el falsificador, tipificado en el art 386 párrafo primero, apartados 2 º y 3º, CP , donde se sanciona la actividad de introducir, importar moneda falsa con conocimiento de su inautenticidad y con ánimo de ponerla en el mercado, habiendo señalado la S.T.S 11/11/08 respecto de la expendición y distribución, que son expresiones sinónimas que equivalen a puesta en circulación de la moneda, la primera modalidad, al por menor, a la que se da salida mediante entregas puntuales y la segunda, supone la división de alguna partida entre los encargados de introducirla. Por otra parte, viene a señalar la Sentencia del Tribunal Supremo de 3/03/09, nº 202/09 , que la conducta penada en el art 386-1º-2º CP consiste en introducir en el país la moneda falsa, sin ningún requisito añadido.

Tales actividades han sido reconocidas en el acto del plenario por Paulino , quien vino a admitir abiertamente que, efectivamente, el día 27 de Agosto de 2011, recogió en la oficina de Correos de Cádiz una partida de billetes ilegítimos consistente en 146 billetes con valor facial de 100 euros, que había concertado con personas de Argentina, a las que abonaba a cambio, una cantidad de dinero no concretada. Tal acto fue además, corroborado por el agente NUM008 , quien precisamente realizó la incautación de éstos billetes que, posteriormente, han sido analizados, comprobándose que no son billetes auténticos en el dictamen pericial no impugnado obrante al fol. 378 de la causa.

Igualmente, vino a reconocer Paulino que, parte de tales billetes, pensaba venderlos por valor de 20 o 30 euros cada billete, a dos jóvenes y también algunos, al co-acusado, Gaspar , a quien ya con anterioridad le había entregado otras veces billetes falsos. De la misma forma, reconoció que , también parte de estos billetes los entregaba en comercios y locales para quedarse la vuelta en moneda de curso legal, argumentando que, gran parte lo gastaba luego en casinos.

En base a lo expuesto pues, no puede albergarse duda alguna de que, Paulino es penalmente responsable en concepto de autor, a tenor del art 28 CP de un delito del art 386 párrafo primero, apartado 2 º y 3º CP .

SEGUNDO.-Respecto de Gaspar , el Ministerio Fiscal viene a imputar la misma actividad delictiva del art 386- párrafo primero, apartado 2 º y 3º CP , así como una falta de estafa del art 623-4º CP en la persona de Maribel , y Sacramento , invocándose por la Defensa que el tipo delictivo apreciable sería el previsto en el segundo párrafo, esto es, la tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución, correspondiendo en todo caso una pena de dos años de prisión.

Valorada en conciencia la prueba practicada, a tenor del art 741 LECrim , se desprende que la testigo Flora , viene a confirmar que, encontrándose el 28 de Mayo de 2010 e n una feria de artesanía que se celebraba en Barcelona, en la C/Girona, le colocaron dos billetes falso de 100 euros ( 507666858556 y 507966558726), realizándose una compra pequeña y dándose el cambio en dinero de curso legal. Dicha testigo vino a ratificar el reconocimiento fotográfico que en su día realizó y que se correspondió con Gaspar con el señor que le entregó un billete de 100 eur. que no aceptó al habersele entregado el mismo dia dos billetes falsos de 100Eur. por persona no identificada.

En la misma línea, Maribel , confirmó que el día 28/5/10 en su establecimiento, también en Barcelona, en la C/ Girona, realizó una venta por la que recibió un billete de 100 euros que resulto ser falso ( S07666858556), dando la vuelta de la compra por 30 euros, señalando que, si bien no pudo realizar un reconocimiento fotográfico se trataba de un señor con acento argentino, en lo cual vino a coincidir con su hermana, Petra , que atendía el establecimiento el día 29 de Mayo de 2010 cuando se pretendió realizar otra compra con un billete de 100 euros que no admitió con el pretexto de no tener cambio, señalando que ella sí realizó un reconocimiento fotográfico, el cual, viene a corresponderse con Gaspar .

Este reconocimiento fotográfico también lo realizó Aurora , quien lo ratificó en el plenario, manifestando así mismo que el día 29/5/10 en su establecimiento, pretendieron realizar una compra con un billete de 100 euros, que sin embargo, no admitió porque ya estaban alertados los comerciantes de que circulaban billetes falsos de 100 euros. En tal sentido, Víctor , como Vicepresidente de la Asociación de comerciantes, L' Eixample, manifestó que al verle , indicado por varios comerciantes, un señor como aquél que estaba pasando los billetes falsos en la zona, procede él personalmente a sacar unas fotografías, fotos que obran a los folios 261ss y que, efectivamente, se corresponden con Gaspar . No por casualidad los agentes NUM009 y NUM010 , vienen a describir que, como consecuencia de éstas denuncias se monta un dispositivo de vigilancia en la zona de las Ramblas, y que, en ésta labor, cuando divisan un señor que venía a ajustarse perfectamente a las características físicas dadas por los comerciantes deambulando por la C/ Nápoles, se procede a su identificación, y he aquí que a ésta persona, que resultó ser Gaspar , se le incauta tres billetes de valor facial de 100 euros con numeración S07966558726-5 S05566558656 y S06666558665, que se confirma con el dictamen pericial no son legítimos, al igual que los que fueron entregados a Flora y Maribel .

Gaspar , no vino a negar éstos hechos en el acto del plenario realmente, reconociendo que, conoce a Paulino desde pequeño, en Argentina, y que, cuando se encontró con él en España Paulino le ofreció al acusado de distribuir billetes falsos, aunque, matiza, que eran en cantidades muy pequeñas, abonándole él a Paulino por cada billete de 100 euros la suma de 20 euros, admitiendo Gaspar que colocó algunos billetes falsos en comercios de Barcelona, rechazando eso sí,saber cómo obtenía Paulino tales billetes.

Este conjunto de prueba, lo que permitiría inferir sería, además de la falta de estafa del art 623-4º CP , la comisión del delito del art 386 CP , pero no en alguna de las modalidades del párrafo primero, sino del párrafo segundo, esto es, puede estimarse acreditado que, Gaspar adquiría billetes de 100 euros, siendo consciente de que no eran auténticos, para, unas veces, distribuirlos, otras veces para ponerlas él mismo en circulación, no constando que lo hiciera con grandes partidas de billetes falsos.

Aún cuando el Ministerio Fiscal sustenta su autoría realizando una equivalencia con el co-acusado Paulino , en base al SMS que envía Gaspar a Paulino el día 19/8/10 a las 14'52 horas, cuya trascripción literal es. ' A lista de correo C.P 11070 PLAZA000 NUM012 ..porfa manda certificada en caja pequeña o sobre grande. Gracias', se argumenta por la acusación que, tal mensaje hace una clara alusión al paquete que se recibió procedente de Argentina el día 27 de Agosto, en la oficina de Correos de Cádiz, con los 146 billetes falso,y lo cierto es que, éste S.M.S no lo envía Gaspar desde su móvil ( NUM011 ), a Paulino , sino al contrario, es éste quién le envía el SMS a Gaspar , y tal SMS, como argumentó la Defensa debe interpretarse en su correcto contexto y en concreto, se enlaza con la conversación que mantiene Paulino con Gaspar el día 18/8/10 a las 17'12 horas, y en la cual, se desprende, que Paulino le da a entender a Gaspar que se ha quedado sin billetes falsos, que va a recibir más pero que tardará unos días durante los cuales no sabe si va a poder aguantar, preguntándole Paulino a Gaspar : '... si vos te sobra algo y estáis parado... para que me mandéis 20 aunque sea.......', preguntándole Gaspar a su vez en el transcurso de ésta conversación: '.... bueno bueno entonces me tendréis que decir a donde lo envío', a lo que contesta Paulino : ' bueno , yo te voy a mandar un mensaje ....a marbella, ' ..... yo te mando un mensaje ahora dentro de un rato y lo miras en Internet en Andalucía, Marbella, pero no sé el código postal, así que... o ...........bien mañana me voy al correo....'. contestando Gaspar más tarde: ' ...cuando tenga la dirección me voy a Correos', y terminan al despedirse quedando en : ' ponerlo, ponerlo en lista de correos ¿e? '. Esta conversación ciertamente concuerda con el SMS que al día siguiente, 19 de Agosto, le envía Paulino a Gaspar , SMS en el que efectivamente Paulino le da a conocer a Gaspar la lista de correo a la que tiene que enviarle, lo que se desprende, algunos billetes falsos para ir tirando hasta que reciba la nueva remesa .- No es una referencia el citado SMS a la lista de correo de Cádiz en la que el día 27 de Agosto se recibió el paquete desde Argentina, sino a la lista de Correo de Marbella a la que Gaspar debía de enviarle alguno de los billetes falsos que él tuviera al estar Paulino carente de los mismos. ( seguramente, en espera de recibir la nueva partida de Argentina el 27 de Agosto), confirmando Paulino a Gaspar , según SMS del día 24/8/11 a las 14'30 horas que ya había recibido el paquete: ·'...cobré lo tuyo...'.

Por otra parte, aun cuando argumenta el Ministerio Fiscal que, Gaspar , al igual que Paulino era quien introducía el dinero en España desde Argentina, en connivencia con éstos para luego proceder a su distribución, sustentando dicha afirmación en el dato de que de los billetes que le fueron incautados a Paulino el 27 de Agosto se corresponden 23 con el nº de serie: S05566558656, lo que resulta coincidente con uno de los billetes que le fue incautado por la policía de Barcelona a Gaspar , y con uno de los que recibió la perjudicada, Flora y el recibido por Maribel , y que 26 billetes de los incautados a Paulino se corresponden con el nº de serie S06666558665, que, resulta coincidente con otro de los billetes que le fuera incautado a Gaspar . Sin embargo, éstos datos, lo único que permiten inferir es que, efectivamente, se utilizó la misma plantilla y que consecuentemente la ' fuente' de la falsificación era la misma, pero no que Gaspar desarrollara la misma actividad que Paulino , toda vez que resulta igualmente compatible tal dato con la tesis de la Defensa por cuanto, el que facilitaba a Gaspar el dinero falso era Paulino , no permitiendo tal dato ir más allá de la probanza de que Gaspar se limitaba a adquirir billetes de 100 euros sobrantes de que no era legítimos para luego ponerlos en circulación.

Es por ello que, se debe limitar la autoría de Gaspar , a la modalidad delictiva del párrafo segundo del art 386 CP , y dado que, no ha quedado acreditado que manejara billetes falsos en grandes cantidades, se deberá de imponer la pena inferir a dos grados respecto de la pena prevista para alguna de las modalidades del párrafo primero, siendo ajustada, en consecuencia, la pena de dos años de prisión.

TERCERO-Respecto de Paulino , hijo de Paulino , contrariamente a lo que manifestó durante la fase de instrucción, de que apenas tenía relación con su padre, cabe inferir lo contrario cuando Plácido padre reconoce en el plenario que su hijo y él viven juntos en España, manifestando Paulino hijo en el plenario que a Cádiz llegó de turismo junto con sus padres, de todo lo cual lo que cabe inferir es que, si viven juntos y viajaban juntos es que, la relación familiar era buena y bastante estrecha. Por otra parte, no consta, no ya por parte de Paulino padre, sino tampoco respecto de Paulino hijo, que tuviera una ocupación laboral que le reportara unos ingresos económicos.

Existe, ciertamente, como apunta el Ministerio Fiscal una conversación entre padre e hijo el día 26/8/10 a las 16'13'24 horas, en la que Paulino padre habla de volverse a Barcelona, deduciéndose que no le queda ya dinero para mantenerse en Cádiz, ya que Paulino padre dice: ' y qué quieres que haga Adrián, si me llega el miércoles o el jueves, ¿ Cómo hago para pagar acá?', tratando de convencerle Adrián hijo de que no se vuelva a Barcelona, diciéndole literalmente: ' ¿ como vas a ir, como vas a ir y volver ahora que el lunes o el martes, más tardan está eso acá...'. Resulta absurda, aún cuando sea en el legítimo derecho de no declararse culpable, la argumentación esgrimida por Paulino hijo cuando viene en el acto del plenario a manifestar que ' eso' que esperaban y por lo que le decía a su padre que esperara y no volviera a Barcelona era una partida de nacimiento para la nacionalidad, primero porque nada se ha acreditado de que en esas fechas se estuviera tramitando la nacionalidad, y segundo, porque desde luego no se ajusta a la lógica que se espere una documentación en la localidad en la que simplemente se está de paso, de turismo, y no en la de la residencia habitual como era Barcelona.

De tal conversación, así como de la mantenida por Belén ( pareja de Adrián hijo), y Damián el día 27/8/10 a las 17'07'40 horas ( ya había tenido lugar la recogida del paquete por parte de Lisandro padre), lo que se desprende es que, Adrián hijo conocía que llegaba una partida de dinero falso, no solamente como manifestó en el plenario que algo sospechaba de que el padre manejara billete falsos; en concreto, en ésta conversación Belén transmite a Damián su preocupación porque no puede conectar con Adrián hijo ( había sido detenido ese día cuando llegó a Barcelona, fol 79ss) y Damián le pregunta: ' No, ¿ porqué?, qué pasó, fue a buscar el correo y ... como fue ¿ lo sabes? ', a lo que Belén contesta: ' Lo... a la salida del correo lo pararon', apostillando luego' Con todo', es evidente que ambos, y sin perder de vista que Belén es la pareja de Adrián hijo estaban al corriente de que Paulino padre había ido a correos a recoger la partida de billetes falsos, siendo lógico deducir que si Belén lo sabía , con mayor motivo lo sabía Adrián hijo.

En la misma conversación se detecta cómo Damián una vez que toma conocimiento de la detención de Paulino padre le aconseja a Belén: ' Fíjate si hay algo ahí en la casa y tirarlo a la mierda'.

De todo lo expuesto, lo que puede obtenerse como extremo acreditado es, que, desde luego, Paulino , conocía de la actividad de su padre, Paulino , es más, puede concluirse de una forma racional y lógica que, se beneficiaba de tal actividad si se atiende a que viven juntos y viajaban juntos haciendo turismo sin ninguna actividad lucrativa legal constatada. Sin embargo, no existen datos que permitan desvirtuar la presunción de inocencia de Paulino y entender que, no solamente conocía sino que participaba de forma activa en la actividad ilícita desplegada por su padre. El mero conocimiento de tal actividad no se encuadra como conducta típica en ninguna de las modalidades descritas en el art 386 CP y en consecuencia, no habiéndose constatado una conducta más allá de la mera pasividad resulta procedente respecto de Paulino el dictado de una Sentencia absolutoria.

CUARTO.-En cuanto a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ninguna circunstancia se invoca por parte de la Acusación. Por parte de la Defensa de Paulino se ha solicitado la apreciación de la circunstancia atenuante de confesión tardía. a tenor del art 21-4º CP , así como una eximente incompleta o atenuante muy cualificada en base a una ludopatía a tenor del art 21-1º CP en relación con el art 20-7º CP .

Consta en la causa, ( CD obrante al fol 201) que, el 6/9/10, el acusado realiza una declaración judicial en la que ofrece datos en virtud y se llega a librar una Comisión Rogatoria a Argentina para la investigación de los hechos aunque sin resultado, y llegado el momento del Juicio Oral Paulino reconoció los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal. Esta conducta, en cierto modo cooperadora que voluntariamente ha adoptado el acusado merece, como viene reconociéndose jurisprudencialmente, un menor reproche penal por la vía de la atenuante analógica de reconocimiento de los hechos según prevé el art 21-7º CP en relación con el art 21-4º CP .

Como establece la S.T.S de 1-10-2003 , reiteradamente se ha acogido por la jurisprudencia como atenuante analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la Justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, debiendo inferirse la aplicación de una atenuante por analogía del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia, para reconocer efectos atenuatorios a aquellos supuestos en los que ocurra la misma ' ratio' atenuatoria. La indicada resolución añade que en las atenuantes ' ex post ipso' el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la Justicia en el concreto supuesto del artículo 21.4º del Código Penal EDL 1995/16398.

Sin embargo, la jurisprudencia considera que sólo de modo excepcional puede otorgarse carácter muy cualificado a una atenuante analógica, debiendo estimarse dicha excepcionalidad cuando el fundamento atenuatorio concurre con especial intensidad pro la especial relevancia de la actuación colaboradora del acusado, es decir, en aquellos supuestos en que la cooperación es activa y resulta decisiva y relevante, con efectos de disminuir la necesidad de pena, tanto como compensación de la decisiva colaboración del acusado con la administración de Justicia, como por su positiva contribución al restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma, que constituye una forma de reparación simbólica que enlaza con el fundamento de la atenuante prevenida en el artículo 21.5º del Código Penal EDL 1995/16398. Añade la S.T.S DE 4-4-2003 que por atenuante muy cualificada ha de entenderse aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta ls condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado; por otro lado, la analogía supone un término comparativo con otra atenuante recogida expresamente en la Ley, de tal manera que si esta última ( la que sirve de comparación ) no puede aplicarse de modo directo, mal puede entenderse la analógica con el carácter de ' duplicada'; en todo caso, para reputar una atenuante como cualificada es necesario que la sentencia lo declare expresamente o se deduzca de los hechos declarados probados, debiendo estimarse como muy cualificada cuando de las circunstancias concurrentes de deduzca una menor dolosidad o malicia en la intencionalidad delictuosa, siendo preciso que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente y que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso.

Debe recordarse asimismo que la S.T.S. de 8-9-2000 indica que lo decisivo del arrepentimiento espontáneo y, por tanto, de las atenuantes 4ª y 5 ª del artículo 21 del Código Penal EDL 1995/16398, es el ' actus contrarius', por el cual se reconoce la validez de la norma vulnerada, es decir, su constatación mediante alguna forma de restitución del orden jurídico, como son la confesión o la reparación del daño.

La S.T.S de 2-2-2001 establece que la atenuación de la pena en los casos de los números 4 y 5 del artículo 21 del Código Penal EDL 1995/16398 depende de la aportación valiosa del acusado, sea en beneficio del proceso, sea en el beneficio del sujeto pasivo del delito; en ambos casos se trata de exteriorizar espontáneamente su reconocimiento de la norma infringida, cuya entidad justifique una reducción de la pena; no se quiere decir que autor deba manifestar una auténtica contrición moral, como antiguamente se exigía, pero es necesario que haya un ' actus contrarius' que permita, pro su valor positivo, compensar parcialmente el disvalor de la conducta contraria a la norma. Por último, la S.T.S de 6-6-2002 , después de señalar la tendencia a la objetivación de la atenuante de arrepentimiento o confesión, indica como requisitos para su concurrencia los siguientes: a) que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; b) que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revele totalmente falsa, y c) que se produzca antes de conocer que el procedimiento ( entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por los cuerpos policiales) se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante el inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad o sus agentes.

En el supuesto enjuiciado, no puede obviarse que, la cooperación del acusado no fue ni tan siquiera desde el inicio de su imputación, como se desprende de su primera declaración, el 30/8/10 8( fol 166), su reconocimiento de la totalidad de los hechos se produce posteriormente, sin que propiamente sirviera para reparar el daño o dismunir sus efectos, se presenta más bien como una conducta colaboradora de arrepentimiento que, teniendo un efecto positivo no puede elevarse a la categoría de cualificada, sino meramente simple.

Lo mismo cabe señalar respecto de Gaspar , quien igualmente, reconoció tardíamente la actividad ilícita de adquirir billetes falsos con conocimiento de tal extremo para posteriormente ponerlos en circulación, negándolo en un primer momento ( fol 287), para más tarde, efectuar un reconocimiento ( fol 395) que mantuvo en el acto del plenario.

Por lo que hace a la ludopatía como circunstancia eximente incompleta o atenuante muy cualificada se ha aportado a la causa un informe realizado el 15 de Junio de 2007 por Médico Forense, en el que se dictamina que reúne criterios médicos que lo encuadran en juego patológico y contra la declaración del agente NUM008 que manifestó cómo al momento de detenerse a Paulino éste llevaba un ticket de casino.

Desde el punto de vista psiquiátrico, se le ha venido considerando a la ludopatía como un trastorno de la personalidad, y últimamente, como un trastorno mental. La doctrina del Tribunal Supremo- cfr. Sentencias de 3 de enero de 1990 , 29 de Abril de 1991 EDJ 1991/4387 , 21 de septiembre de 1993 EDJ 1993/8117 y 18 de febrero de 1994 -, ha examinado la capacidad de culpabilidad del ludópata, otorgando al mismo la categoría de entidad nosológica que se presenta dentro de una conducta más general de incapacidad para controlar los impulsos , que naturalmente no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, al encontrarse con incapacidad de resistir la tentación de jugar, la cual implica una dependencia psicológica y de conducta constituida por un impulso irresistible que es superior a los sentimientos , normas éticas, sociales y familiares y disponibilidades económicas que puede conducir a conductas delictivas cuando se agotan las fuentes para obtener dinero. Indudablemente, en el enjuiciamiento penal de esas conductas, el ordenamiento jurídico penal ofrece medias correctoras de la pena que van desde la atenuante analógica, simple o cualificada, a la semieximente del número 1.º del artículo 21 del Código Penal EDL 1995/16398, si bien el Tribunal Supremo reiteradamente la considera como una atenuante analógica, salvo en algunos casos excepcionales ( STS 2084/1993, de 21 de septiembre EDJ 1993/8117). En suma, la ludopatía disminuye la voluntad, pero no el discernimiento.

También ha declarado el Tribunal Supremo respecto a la situación de ludopatía ( cfr. STS 1597/1999, de 15 de noviembre de 1999 EDJ1999/33783, Sentencia de 27 de julio de 1998 EDJ1998/19868 y Sentencia 426/2002, de 11 de marzo EDJ2002/4101),"que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópata o jugadores patológicos radica, como declaró la Sentencia de 18 de mayo de 1993 , en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Por eso y sin entrar en si constituye o no una enfermedad ( lo que niega la Sentencia de 3 de enero de 1990 ), o es una forma de neurólisis, lo trascendente en estos casos es - como señaló la Sentencia de 24 de enero de 1991 -, determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de racioninio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar , su relevancia afectará a la valoración de las acciones, temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impuso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intrascendente respecto a acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos del juego ansiado". En el mismo sentido SSTS 426/2002, de 11 de marzo EDJ2002/4101 ; 1948/2001, de 29 de octubre EDJ2001/41124 ; 262/2001, de 23 de febrero EDJ2001/6673.

En el caso que nos ocupa, como se ha señalado, se tienen datos muy limitados que se circunscriben a un informe de 2007 y a que, se le ocupa un ticket de casino, datos que lo que permiten es inferir que los impulsos al juego conduzcan al acusado a gastar parte de lo que obtiene vía los billetes falsos en juegos de ruleta y pocker, pero no contamos con un grado determinado de afectación ni aparece constatado que haya desaparecido o mermado considerablemente la conciencia de la antijuricidad de su conducta, de manera que lo único que se presenta como viable es la apreciación de una atenuante simple. Como señala la STS de 29/12/11 , en casos como el enjuiciado, una drástica disminución de la pena como consecuencia de la aficción- si se quiere, afectación patológica- al juego, no es tolerable desde el punto de vista de las circunstancias de todo orden concurrentes en el caso.

A tenor de todo lo expuesto, en aplicación de las reglas del art 66 CP , y apreciando en Paulino la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, procede bajar en grado la pena prevista de 8 a 12 años de prisión, y se le impune la pena de 4 años y un dia de prisión.

Por lo que hace a las penas de multa, como viene señalando la S.T.S de 20/3/12 nº 200/2 , recordando lo establecido en Sentencia 1240/09 entre otras, en las penas conjuntas el aumento o disminución del grado de la pena, deben alcanzar a la totalidad de ello, esto es, a la pena de privación de libertad y también, a la de multa.

Ya el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª Tribunal Supremo, de 22/7/08, afirmó que, el grado inferior de la pena de multa proporcional podía determinarse mediante la aplicación analógica de la regla prevista en el art 70 CP , de modo que la cifra mínima que se tendría en cuenta en cada caso será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.

La pena inferior en un grado, de la multa, se formará partiendo de la cifra mínima señalada- el tanto del valor aparente- que son 14.600 euros para Paulino , y 600 euros para Gaspar , cifras de las que hay que deducir la mitad de su cuantía, constituyendo el resultado de su deducción, 7.300 euros, y 300 euros, respectivamente, un límite mínimo cuantitativo, frontera del siguiente grado.

Por tanto, la pena de multa que se le impone a Paulino , bajada en un grado, será la de 7.300 euros, con 73 días de arresto subsidiario caso de impago.

La pena de multa que se le impone a Gaspar , ( la pena de prisión ya se especificó que por aplicación del tipo del párrafo segundo del art 386 CP , bajaba en dos grados respecto de la del párrafo 1º, era de 2 años,) mínima imponiblemente, es la de 150 euros, con 15 días de arresto sustitutorio caso de impago.

QUINTO.-A tenor del art 240 LECrim , las costas se impondrán por partes iguales a los condenados.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos, a Paulino , en quien concurre la circunstancia atenuante analógica de reconocimiento de hechos y de ludopatia., como autor de un delito de falsificación de moneda, a pena de 4 años de prisión y un dia, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo , 7300 euros de multa con 73 días de arresto subsidiario caso de impago.

A Gaspar , como autor de un delito de falsificación de moneda en la modalidad atenuada, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de reconocimiento de hechos, a pena de 2 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, multa de 150 euros con 15 días de arresto subsidiario caso de impago.

Como autor de una falta de estafa, pena de 30 días multa con cuota diaria de 5 euros, arresto subsidiario de 15 días caso de impago, indemnización a favor de Maribel y Sacramento en 100 euros a cada una.

Costas por partes iguales.

Se absuelve a Paulino del delito de falsificación de moneda de que se le acusa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.