Sentencia Penal Nº 293/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 28/2011 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Secc. 30ª

Procedimiento ordinario 28/11

Sumario 4/2011

Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid

SENTENCIA nº 293/2012

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 13 de julio de 2012

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 28/2011, Sumario nº 4/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, seguido por delito de ABUSO SEXUAL contra el acusado D. Isidoro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , nacido en Madrid el NUM001 de 1.975, hijo de Andrés y Balbina, defendido por el Letrado D. FABIÁN GARCÍA PÉREZ-BRYAN, y representado por la Procuradora Dª ISABEL JULIÁ CORUJO. Interviene en calidad de acusación particular Dª Ariadna , asistida por la Letrada Dª SARA BELÉN SÁNCHEZ GAMONAL y representada por la Procuradora Dª ANA NESOFSKY CERVERA. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA MALDONADO MARTÍN, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El presente procedimiento ordinario fue incoado tras atestado elaborado por la Comisaría Provincial de Madrid contra el citado Isidoro , a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delito de abuso sexual, investigados judicialmente en sumario nº 4/2011 por el Juzgado de Instrucción número 36 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral en sesión celebrada el 10 de julio de 2012, con el resultado que es de ver en el acta y videograbación.

SEGUNDO-. La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de abuso sexual de los artículos 181.2 y 4 del Código Penal , solicitando se impusiera al acusado la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercamiento a menos de 500 metros y comunicación con Ariadna por tiempo de seis años y responsabilidad civil derivada del delito en la cantidad de 36.000 euros. El Ministerio Fiscal formuló escrito absolutorio.

TERCERO.- La defensa, en sus conclusiones definitivas, mostró su discrepancia total con la calificación de la acusación, interesando la libre absolución de su defendido. Tras los informes de las partes y la audiencia del acusado quedó el juicio visto para dictar sentencia.

Hechos

El día 9 de abril de 2011, sobre la una y media de la madrugada, el acusado Isidoro se encontraba en la discoteca Living sita en la Avenida de Brasil de Madrid en compañía de su amigo Diego . Ambos habían llegado al lugar conduciendo cada uno su respectivo vehículo taxi, y habían acudido a celebrar el cumpleaños de Apolonia , cuyo novio, Isaac , a la sazón trabajador de la propia discoteca, era amigo de Diego . Allí se encontraban, entre otras personas que habían acudido a la cita, la compañera de piso de Apolonia , Ariadna , y su amiga Leonor .

En el curso de la fiesta Isidoro y Isaac abordaron a Ariadna y Leonor , con la intención de intimar con ellas. Ariadna llegó a abrazarse y besarse con Isaac , mientras Isidoro quedaba en compañía de Leonor .

Tanto Ariadna como Leonor habían estado consumiendo alcohol, pero Ariadna , que se encontraba más afectada, empezó a encontrarse mareada, por lo que salió a la calle en compañía de Isaac , que la dejó entrar y dormitar en el asiento del copiloto de su taxi, mientras Isaac esperaba sentado en el del conductor.

Al cabo de un rato y como Isaac y Ariadna no volvían, Isidoro y Leonor salieron a la calle y plantearon a Leonor y Ariadna , ya despierta, marcharse de la discoteca a otro lugar, lo que hicieron en torno a las tres o cuatro de la madrugada.

Viajando cada uno en su taxi, Isidoro en compañía de Leonor y Diego de Ariadna , se dirigieron a la vivienda de Isidoro , que comparte con sus padres y en ese momento estaba vacía, sita en la CALLE000 NUM002 , NUM003 NUM004 , de Madrid.

Los cuatro jóvenes estuvieron conversando en el salón de la vivienda hasta que Ariadna se volvió a sentir mal y vomitó. Como Ariadna deseaba descansar, Diego la acompañó a una habitación, la acostó vestida en la cama, la tapó con un edredón y se quedó con ella un rato hasta que Ariadna se durmió, sin que mantuviera con ella relaciones sexuales de ningún tipo.

Mientras tanto, Isidoro comenzó a besarse con Leonor , y ambos se dirigieron a otra habitación, donde se dispusieron a mantener relaciones sexuales. Cuando Isidoro y Leonor estaban abrazados, entró en la habitación Diego para participar también de las relaciones íntimas. Al momento, y sin que conste que Isidoro hubiera consumado el coito con Leonor , éste salió de la habitación totalmente desnudo, dejando solos a Diego y Leonor .

Impulsado por su deseo de mantener relaciones sexuales con Ariadna , Isidoro se dirigió a la habitación en la que ésta se encontraba, y aprovechando que tenía un sueño profundo la levantó el vestido, la bajó las bragas y las medias y la penetró vaginalmente, copulando con ella mientras le susurraba al oído si le gustaba. Ariadna despertó súbitamente y al ver que estaba siendo penetrada por Isidoro le empujó y empezó a gritar. Alarmado por los gritos Diego entró en la habitación de Ariadna y le preguntó qué pasaba, contestando ésta que Isidoro , que ya había salido de la habitación, le había penetrado sin preservativo. Tras unos momentos de nerviosismo de Diego , que quería marcharse y disculpaba a su amigo, Ariadna mostró su intención de llamar a la policía, para lo que cogió su teléfono móvil. Sin embargo Diego se lo arrebató para impedirlo, ya que insistía en solucionar el incidente de forma privada. Tampoco pudo Ariadna llamar por el teléfono fijo, ya que Diego tiró de los cables y lo desenchufó. Finalmente Leonor salió al rellano de la escalera y habló con una vecina para preguntarle dónde se encontraban y seguidamente utilizó su propio teléfono para llamar al servicio de urgencias. Entretanto Diego abandonó la vivienda por temor a las consecuencias del incidente con su pareja sentimental, permaneciendo en la misma Isidoro y Ariadna , que se negó a salir hasta que llegara la policía.

Días después Ariadna recuperó su teléfono, que Diego entregó a Isaac para que se lo devolviera a su propietaria, pretextando que se había confundido al cogerlo creyendo que era suyo.

A raíz de estos hechos Ariadna presenta síntomas propios de estrés postraumático crónico, así como sintomatología depresiva en forma de depresión grave, susceptible de intervención psicológica con resultado positivo.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

I. Es doctrina reiterada tanto en sede constitucional como casacional, que las declaraciones de la víctima o perjudicado, especialmente en aquellos casos de delitos que se cometen en la intimidad, tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Pero también la doctrina jurisprudencial, en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que se atienda a ciertos criterios orientativos o cautelas (que no requisitos) que en definitiva están orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice, pues en definitiva, en la medida que todo juicio es un decir y un contradecir, es preciso ponderar las pruebas de cargo y de descargo, eliminando cualquier planteamiento mecanicista que tienda, por igual, a aceptar acríticamente sin más la versión de la víctima, con su consecuencia de dictar una sentencia condenatoria, o a la inversa, rechazarla con absolución del inculpado.

Tales criterios o cautelas son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones procesado/víctima o denunciante, que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en la que la convicción judicial descansa esencialmente. En este sentido no puede considerarse que existe tal resentimiento o enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque que contra su patrimonio o su persona haya podido sufrir la víctima de manos del acusado, y no de situaciones anteriores, en la medida que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia, y menos aún cordiales, respecto de la persona o personas que le han perjudicado, y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal, como en el presente caso.

2° Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .), este testimonio ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho.

3º Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

Ahora bien, que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba testifical de cargo no significa que, comprobado que se dan las condiciones mínimas de validez del testimonio, haya de asumir como cierta la versión de los hechos declarada por la testigo, independientemente de las razones y explicaciones dadas por el acusado, o de la carencia de otros medios de prueba sobre los hechos. Como señala la STS, sección 1ª, de 2 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 7292/2010 ), ponente Perfecto Agustín Andrés Ibáñez, "No es cierto que exista un estándar de prueba menos exigente para los caso de acciones, generalmente contra la liberad sexual, que pudieran haberse cometido en el ámbito exclusivo de la relación entre dos personas, luego, como es el caso, enfrentadas en una causa. Aunque tal sea lo que cabe entender a partir de algunas afirmaciones poco afortunadas de cierta jurisprudencia. El derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto: cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que pueda dar lugar a una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente invocación-- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello, alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues el sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes, es la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada, y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

"Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de "verosimilitud", "ausencia de incredibilidad subjetiva" y "persistencia en la incriminación", de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo.

"Estos criterios, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, la falta de presupuestos para su aplicación podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, autocontradictorio o dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible inexistente, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción o incluso debido al padecimiento de algún tipo de trastorno. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al poner a cargo de alguien la ejecución de una conducta punible.

En consecuencia, no es que el contenido de una testifical que supere ese triple filtro deba ser tenida como válidamente inculpatoria. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible , y, por tanto, cabría pasar -en un segundo momento- a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para tratar de confirmar la calidad de los datos."

II. Partiendo de estos parámetros, y tras valorar con cautela la prueba testifical y pericial hemos considerado probado el hecho nuclear de la acusación: que el acusado penetró vaginalmente a la víctima, aprovechando que se encontraba profundamente dormida tras haber consumido alcohol.

La prueba de tales hechos radica, sin duda, en la declaración de la víctima, que consideramos reúne las circunstancias requeridas por la Jurisprudencia para erigirse en prueba de cargo, y además, contrastada con la versión del acusado y en unión del resto de pruebas practicadas ha permitido formar la convicción de la Sala en el sentido que es de ver en los hechos probados.

Principiando por las circunstancias previas a lo sucedido en la vivienda del acusado, coinciden sustancialmente las declaraciones testificales en que los cuatro jóvenes se relacionaron en la fiesta de cumpleaños que se celebraba en la discoteca Living y que formaron pareja Leonor y Isidoro y Diego y Ariadna . Ariadna no niega haber tenido algún tipo de contacto íntimo con Diego , simplemente no lo recuerda, y reconoce que le han contado que se estuvo besando con éste cuando estaban en la discoteca. Diego y Leonor confirman este extremo. Y también que Ariadna , que había consumido alcohol, se encontraba bastante afectada, y esa y no otra fue la razón de que saliera a la calle a tomar el aire pues estaba mareada. En este sentido Diego va ratificando -a diferencia de Isidoro - que Ariadna no se encontraba en condiciones de mantener relaciones íntimas. Se quedó adormecida en el taxi, y al llegar a la casa de Isidoro vomitó y se fue a dormir.

Respecto a las circunstancias que llevaron a que el grupo se dirigiera a la casa de Isidoro , ha resultado dudosa la versión de Leonor de que las iban a llevar a sus respectivas viviendas. Es posible que se planteara en algún momento dicha opción, pero finalmente decidieran ir a casa de Isidoro , dado el contexto en que se produjeron los hechos o simplemente que propusieran ir a casa de uno de ellos y las mujeres aceptaran sin pensarlo mucho. El testimonio de Leonor en este extremo no es fiable porque puede haber sido afectado por sentimientos de culpa debido a lo pasado con su amiga. Lo que desde luego no ha corroborado ningún testigo es la afirmación de Isidoro de que propuso explícitamente ir a la vivienda a mantener relaciones sexuales y que esta "conversación" la oyeron las dos mujeres, o participaron de ella, según las versiones dadas por el acusado. Su amigo Diego afirma que solo propusieron a las chicas salir de la discoteca e ir a la vivienda.

Una vez en el piso damos mayor exactitud a la versión de Diego acerca de cómo sucedieron los hechos. Ariadna no recuerda lo sucedido, y la declaración de Leonor es algo confusa sobre cómo se relacionaron, posiblemente afectada por lo sucedido y por el consumo de alcohol que en ese momento condicionaba su percepción. Lo que está claro es que Diego -que es amigo de Isidoro - se fue a una habitación con Ariadna , y a diferencia de la versión de Isidoro , que asegura que ambos estaban besándose bajo un edredón, lo que Diego nos transmite es que Ariadna se encontraba mal y solo quería descansar, que la tranquilizó y la acostó, saliendo de la habitación.

Tanto Diego como Isidoro coinciden en que iniciaron relaciones íntimas con Leonor . Creemos que aunque Leonor mantenga que estuvo en el salón, resulta más plausible lo asegurado por ambos jóvenes -y Diego lo ha hecho desde sus declaraciones policiales- en el sentido de que para mantener relaciones sexuales se dirigieron a una habitación. De otro modo tampoco se explica que no vieran a Isidoro entrar en la habitación en que dormía Ariadna . Diego no sabe si Isidoro llegó a consumar la relación sexual con Leonor , ya que solo los vio abrazados, momento en que se une a ambos. Aquí coinciden parcialmente en el relato Leonor y Diego . Frente a la versión de Isidoro , que entendemos interesada, de que consumó relaciones sexuales con Leonor mientras ésta hacía una felación a Diego , los otros dos integrantes del trío testifican que Isidoro se marchó a continuación, totalmente desnudo, y se quedaron los dos solos manteniendo relaciones sexuales. Leonor dice que lo apartó y Diego que "al momento" Isidoro se marchó, sin que supiera a dónde iba. Después transcurre un tiempo indeterminado, que no debió ser mucho según la percepción de Diego -diez o quince minutos, según cree- hasta que Ariadna comienza a gritar.

Sobre lo sucedido en la habitación entre Isidoro y Ariadna creemos en el testimonio de ésta, cuyo recuerdo se reactiva en ese momento. Constatamos que concurren todos y cada uno de los requisitos jurisprudenciales, y concretamente:

a) La ausencia de incredulidad subjetiva. Es evidente que no existía ningún tipo de relación conflictiva previa entre los implicados. Se trata de dos jóvenes que se conocen esa misma noche y cuya relación es amigable. Ningún interés había mostrado Ariadna por Isidoro y viceversa. Ninguna razón de despecho o de otra naturaleza se ha constatado para imputar un hecho de la gravedad como el que se está juzgando. Finalmente el consumo de alcohol y el estado de la víctima no parecen razón suficiente para explicar una alteración tan profunda en la percepción de las cosas. El efecto del alcohol podría haber desinhibido la conducta de la víctima, pero no alterar su conciencia de la realidad en el momento de los hechos al punto de creer estar siendo agredida sexualmente sin ser ello cierto. Esa posibilidad remota la descartará la prueba pericial biológica a la que nos referiremos más adelante.

b) Verosimilitud del testimonio. Entendemos perfectamente creíble el testimonio de la víctima a partir del concurso de los demás testimonios, que aportan una corroboración periférica, y de las pruebas periciales biológica y psicológica.

Corrobora periféricamente el testimonio de la víctima la declaración testifical de Leonor y Diego acerca del estado de afectación alcohólica en que se encontraba. Muy distinto de la versión del acusado en el sentido de que Ariadna estaba sexualmente dispuesta, insinuando incluso que comenzó a tener relaciones sexuales con Diego en una habitación. En definitiva, se encontraba Ariadna en un estado incompatible con el mantenimiento de relaciones sexuales consentidas, pese a que es la tesis a la que parece apuntar la versión de Isidoro y a la que ha dado crédito el Ministerio Fiscal, aun sin testimonio o versión alguna en este sentido.

Más decisivo que lo anterior, como corroboración objetiva, es el resultado de la prueba biológica de ADN.

Antes de valorar su resultado hemos de hacer mención a la impugnación de la prueba pericial por parte de la defensa. De forma sucinta porque además de extemporánea carece del más mínimo fundamento. Lo que cuestiona la defensa en sí no es la pericia, que fue ratificada en la vista, sino la legalidad en la obtención de las muestras por vulneración de derechos fundamentales del acusado. Se argumenta que no fue informado "de sus derechos" por parte de los agentes que extrajeron las muestras biológicas.

La diligencia de prueba se acordó, sin embargo, en el auto de diez de abril de 2011, en el que tras la comparecencia se resolvía sobre la situación del detenido y medidas cautelares solicitadas. Es cierto que esta resolución -lo que no se alega- no contiene la motivación mínima requerida para justificar la afectación -mínima- de la integridad física del imputado, en los términos requeridos por el art. 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por más que sean obvios los motivos que justifican la decisión judicial. Pero en todo caso el auto no adoptó ninguna medida coercitiva, y según consta en el folio 84, en la comparecencia de 14 de abril, previa citación del denunciado, en presencia de la Secretaria, los funcionarios de la Policía, y asistiendo asimismo la Letrada del denunciado, se realiza la diligencia "prestando el mismo su consentimiento, al objeto de llevar a cabo la realización del cotejo correspondiente" (sic) Entendemos que el acusado, a la vista del acta, fue informado debidamente del objeto de la diligencia y no puso objeción alguna a su práctica, estando además asistido por su Letrada para garantizar el derecho de defensa. Prueba que, en caso de negativa del acusado, habría de haberse practicado, esta vez sí, previa resolución judicial motivada que especificase los actos de intervención corporal autorizados para la extracción de muestras de ADN. Por ese motivo estimamos que la prueba fue legítimamente obtenida y aportada al proceso.

Y el resultado de la prueba es concluyente: se hallaron espermatozoides en la vagina de Ariadna , de los cuales se extrajo el ADN, obteniéndose en las muestras 1 y 2 (lavado vaginal y torunda vaginal) una mezcla de al menos dos perfiles genéticos, siendo compatible con el perfil de Isidoro y de Ariadna . Al tratarse de una mezcla de perfiles se obtiene un coeficiente de verosimilitud o LR, alcanzándose una probabilidad que puede afirmarse como certeza científica, de que el perfil genético "dubitado" es el de Isidoro , pues la probabilidad de obtener el resultado mezclando los perfiles de Ariadna y Isidoro es treinta y dos billones de veces más probable que la mezcla del perfil de Ariadna con otra persona cualquiera, escogida al azar, de la población española.

Este dato corrobora que hubo relación sexual entre Ariadna y Isidoro . En las relaciones habidas esa noche no hay forma alguna de explicar que aparezcan espermatozoides en la vagina de Ariadna cuyo ADN pertenece a Isidoro que el hecho de que hubiera una relación sexual. Lo afirmado por la defensa en fase de informe en este sentido, resulta una auténtica "boutade". Y la penetración vaginal es lo que Ariadna afirmó que había sucedido, aunque sin poder asegurar si Isidoro había eyaculado, mientras que el acusado negó en todo momento haber hecho otra cosa que "chistar" con la puerta entreabierta a Ariadna , y sentarse a fumar un porro hasta que de repente Ariadna se puso a gritar. En fase de instrucción insinuó que fue Diego quien tuvo relaciones sexuales en ese momento con Ariadna .

El Ministerio Fiscal afirma que hubo una relación sexual consentida, que ocurre antes de que Isidoro se fuera a una habitación con Leonor y Diego con Ariadna , "a la que acostó y dejó durmiendo", que explicaría el hallazgo biológico. Ocurre que esa posibilidad no resulta de ningún testimonio, ni siquiera de la declaración del acusado. Isidoro no tuvo ningún tipo de contacto sexual con Ariadna antes de que ésta se acostara, ya que su "pareja" era Leonor . Solamente podría haber habido una relación sexual consentida cuando Isidoro entró en el cuarto en el que dormía Ariadna , tras dejar solos a Leonor y Diego , pero aparte que entonces deberíamos valorar lo improbable de que Ariadna se animara a tener relaciones sexuales en el estado en que se encontraba, lo cierto es que Isidoro lo ha negado en todo momento, y entendemos que si lo hace es, precisamente, porque no hubo consentimiento de ningún tipo, porque Ariadna no estaba en condiciones de prestarlo y desde luego no lo hizo cuando despertó, pues entonces rechazó al acusado.

Finalmente entendemos que el informe pericial psicológico aporta también una corroboración periférica en el sentido de haber sufrido la víctima una agresión sexual. Allí se recoge la conclusión acerca de una sintomatología postraumática y depresiva propia de las víctimas de violencia sexual, congruente con el tipo de consecuencias psicológicas encontradas en estudios e investigaciones científicas llevadas a cabo con este tipo de víctimas. No se halla en las actuaciones ninguna evidencia de algún otro tipo de relación conflictiva, trastorno social o alteración de la personalidad que explique esta sintomatología crónica.

Un aspecto del testimonio que se ha afirmado afecta a su verosimilitud es que la víctima puso el acento en que había sido agredida "sin condón". Aparte que el hecho de no consentir una relación sin precaución también nos conduciría al abuso sexual, entendemos que de lo afirmado por la víctima en modo alguno se puede concluir que su malestar se derivó simplemente de constatar que, en el curso de una relación consentida, su pareja la penetra sin colocarse un preservativo. Ya hemos dicho que esto ha sido también negado por el acusado, por lo que no vemos ningún asidero para la tesis del Ministerio Fiscal. Pero además resulta comprensible que al rechazo por haber sido atacada su libertad sexual, la víctima constate con repugnancia que quien la ha penetrado, a quien conoce solo de esa noche, lo ha hecho sin precaución alguna, con riesgo de transmisión de enfermedades venéreas o de sufrir un embarazo no deseado.

Tampoco objeta la verosimilitud del testimonio de la víctima que ésta se negara a salir de la vivienda hasta que llegara la policía. Se trata de una reacción que puede parecer extraña, pero que obedece a una cierta lógica, explicable en las extraordinarias circunstancias vividas. La víctima, es obvio, no tenía un temor a sufrir un daño, estaba rodeada de testigos. Pero ante la actitud de los dos varones, que instaban a las mujeres a que se fueran de allí y a olvidar lo sucedido, Ariadna , que no sabía dónde se encontraba, se aferró al lugar hasta que llegara la policía porque debió sentir que de otro modo quedarían los hechos impunes. No vemos que dicha actitud denote una falta de credibilidad del testimonio, o razones para pensar en su mendacidad.

c) Persistencia en la incriminación. Poco hay que decir en este apartado. La declaración de la víctima, respecto de la agresión sexual, ha sido persistente en el tiempo. No solo en las declaraciones prestadas policial y judicialmente. En el momento de los hechos formuló su imputación ante los demás testigos. El acusado reconoce que eso era lo que decía la víctima, en el marco de su negativa a reconocer que realizó el asalto sexual que se le imputa.

Respecto a lo sucedido con posterioridad, confluyen los testimonios de Leonor y Ariadna acerca de la actitud de los dos varones, y especialmente en lo referente a que Diego le quitó a Leonor el teléfono. En este punto apreciamos que el testimonio de Diego es más esquemático y responde de forma menos espontánea y más tajante a las preguntas, por lo que no puede enervar el testimonio de las dos mujeres. Ello tiene una explicación lógica. Diego compareció judicialmente en calidad de imputado, porque se le achacó un delito de robo con intimidación. Es natural que oculte o tergiverse lo sucedido, porque aunque lo haga como testigo ha de retractarse de sus anteriores declaraciones y en un sentido que incrimina a su amigo. Reconoce que se llevó el teléfono, pero dice que fue por error, que lo confundió con uno suyo, lo que resulta una pobre explicación. Sin embargo las dos jóvenes aseguran que se lo quitó a Ariadna para que no llamara a la policía. Y esa imputación -no una sospecha de que les hubieran quitado el teléfono- la mantuvieron en aquel momento ante una vecina. Diego se había marchado ya del domicilio, por lo que no puede considerarse sino un sarcasmo que Isidoro invitara a Ariadna , en presencia de su vecina, a que entrara al piso a buscar el teléfono y llamar a la policía. Lógicamente la vecina que testificó no sabe lo que ocurrió dentro de la casa. Obviamente Isidoro no se opuso a que llamaran por teléfono. Para entonces había una testigo y era inútil decir otra cosa. Pero sabemos por las dos mujeres que Diego y Isidoro intentaron disuadir a Ariadna de que llamara a la policía, llegando a arrebatarle su teléfono, que finalmente se le devolvió a través de Isaac , el novio de Apolonia , compañera de piso de Ariadna .

Finalmente haremos una mención a la declaración del acusado. Ya hemos expuesto con detalle las fallas de su versión de los hechos y sus contradicciones con la versión de los testigos. Solo queda añadir que, en términos generales, aporta un relato poco verosímil. Nos explica una actitud sexualmente receptiva de la víctima que no se corresponde con el resto de la prueba testifical. No es coherente su testimonio con el de la otra pareja acerca de su propio comportamiento sexual; Leonor y Diego aseguran que Isidoro se marchó desnudo cuando estaban iniciando relaciones sexuales los tres, sin motivo aparente, antes de que Ariadna comenzara a gritar. Las explicaciones dadas sobre las motivaciones espurias de Ariadna son inconsistentes. Entendemos que su declaración solo tiene explicación en que los hechos sucedieron aproximadamente como relató la víctima; que la atacó sexualmente sin tener su consentimiento, quizá confiado en que los hechos no trascenderían o no se les daría importancia por la víctima, y que se ampara en que no tiene obligación de decir la verdad para afirmar su inocencia.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.

Los hechos son constitutivos de un delito de abuso sexual cualificado del art. 181.1 y 2 del Código Penal , en relación con el número 4 de dicho precepto.

Concurren todos los requisitos objetivos y subjetivos del referido tipo penal.

Hubo acceso carnal por vía vaginal no consentido, pues la víctima estaba dormida, con sueño profundo probablemente debido a haber abusado de bebidas alcohólicas. Situación ésta que puede incardinarse en el concepto de persona "privada de sentido" y que en todo caso impedía que la víctima prestara consentimiento a dichas relaciones sexuales.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de esta Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 3ª núm. 249/2011 de 13 junio (JUR 2011 266276). Y con mayor detenimiento, también en caso de somnolencia y embriaguez, la Sentencia de la Sec. 6ª., núm. 624/2008, de 10 diciembre (ARP 2009592) afirma respecto al concepto "persona privada de sentido" que "A este respecto la constante jurisprudencia del TS ha entendido por tal los supuestos de pérdida de conocimiento o aquellas situaciones en que una persona se halle bajo los efectos hipnóticos, narcóticos, anestesia, sustancias estupefacientes o embriaguez, no debiendo existir obstáculo para admitir asimismo la tutela a las víctimas bajo síndrome de abstinencia. En estas situaciones se considera que el sujeto pasivo presenta una momentánea carencia total, o en gran medida, de su posibilidad de discernimiento o raciocinio para valorar la trascendencia de los actos y frenos inhibitorios necesarios para adoptar válidamente una decisión libre sobre la implicación sexual que lleva a cabo el sujeto activo sin que exista base patológica que explique esa incapacidad para pronunciarse acerca del consentimiento. La protección que se otorga, pues, a la víctima viene definida no sólo por la limitación que sufre su libertad sexual, sitio también por la indemnidad que debe asistir a la persona que se encuentra privada de sentido. La Jurisprudencia identifica la privación de sentido con la pérdida, momentánea o prolongada, de la conciencia y la consiguiente incapacidad para reaccionar activamente y de forma consciente frente a un hecho externo, por tanto el sueño, al evitar temporalmente conocimiento y voluntad, haciendo a la persona inerme, comporta privación de sentido en concepto legal, tal y como entienden las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2006 ( RJ 2006, 3314), 23 enero de 2004 ( RJ 2004, 2174 ) y 4 de octubre de 2005 ( RJ 2005, 7368)."

El acusado sabía que la víctima estaba dormida. Actuó por motivos de deseo sexual, evidentemente, y su conducta colma todas las exigencias del dolo. Actuó indiferente ante los posibles deseos de la víctima, que no había mostrado interés alguno hacia su persona. En todo caso asumió el riesgo de ser rechazado, lo que no le impidió consumar el asalto sexual. El hecho de que cesara en su conducta cuando la víctima se despertó y lo empujó no modifica esta conclusión. De haber mantenido la relación sexual empleando violencia o intimidación simplemente habría dado un paso más en la agresión sexual y sería reo de un delito más grave.

TERCERO-. Participación del acusado.

Del delito indicado en el fundamento anterior es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-. Penalidad.

I. En orden a la fijación de la pena debe partirse de una pena base de cuatro a diez años de prisión. Resulta de aplicación el Art. 66.6º del Código Penal , que permite imponer la pena en la extensión que se considere adecuada en atención a las circunstancias del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

No existe ninguna circunstancia particular del acusado digna de mención. La valoración ha de hacerse en relación con la gravedad de los hechos. El tipo del art. 181.4 recoge una pluralidad de hechos de acceso carnal entre los que, la penetración con el pene en la vagina -a diferencia de otros miembros corporales o la penetración bucal- es más grave por los riesgos asociados que comporta. Además apreciamos en el hecho circunstancias de gravedad que justifican la imposición de pena que, dentro del grado medio inferior, supere la pena mínima de cuatro años. Estas circunstancias son el desvalor de acción derivado de aprovecharse del estado de somnolencia profunda de la víctima, no meramente dormida, que permitió la consumación sin dificultad de la acción, y que indica en el plano subjetivo un actuar especialmente reprochable, y el daño ocasionado a la víctima en forma de persistentes secuelas psicológicas, no estando plenamente restaurada su salud mental, consecuencias que no fueron directamente queridas, pero que se derivan necesariamente de su conducta, siendo además un resultado previsible para el autor. Por estas razones, y dado que tampoco encontramos una mínima explicación a la acción del acusado -que estaba manteniendo relaciones con otra persona y prefirió abusar de quien estaba privada de sentido- procede imponer la pena con la extensión de cinco años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II. Asimismo y dada la gravedad de los hechos, procede imponer la pena de prohibición de acercamiento a menos de 500 metros de la víctima o su domicilio o lugar de trabajo y de comunicación con ella por el tiempo de seis años tal y como prevé el art. 57. 1 del Código Penal .

QUINTO-. Responsabilidad civil y costas.

I. El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Resulta especialmente difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral. Existen no obstante algunos datos objetivados, como son las secuelas psicológicas, trastorno por estrés postraumático crónico y depresión grave, que se nos informa que están siendo tratadas y es conveniente seguir haciéndolo hasta su total remisión. En todo caso son indicativas del alto grado de sufrimiento sufrido por la víctima, que ha persistido y persiste en el tiempo, hasta el punto de que no se la considere plenamente restablecida por lo sucedido. El informe psicológico explica cómo la víctima ha reexperimentado persistentemente el acontecimiento traumático (recuerdos frecuentes, con interrupción del sueño, sensación de revivir el acontecimiento, pesadillas relacionadas, intenso malestar psicológico y psicofísico), tiene conductas de evitación de estímulos asociados al trauma (en la realización de actividades, lugares o personas que le recuerdan el trauma, esfuerzos para evitar pensamientos sentimientos o conversaciones sobre el trauma, dificultad para recordar aspectos importantes, reducción acusada del interés por actividades de ocio que antes eran satisfactorias, sensación de distanciamiento y alejamiento de los demás y de incapacidad para experimentar emociones de todo tipo, sensación de cambio de expectativas de futuro) y síntomas persistentes de aumento de la activación (dificultades para conciliar y mantener el sueño, irritabilidad, dificultades de concentración, hipervigilancia, respuestas exageradas de alarma y sobresalto) que se prolongan durante más de un mes, y que provocan malestar clínico significativo e inadaptación laboral, académica, social, familiar y de otras áreas importantes de su funcionamiento.

Teniendo en cuenta la pluralidad de estos síntomas, la vigencia actual del trastorno por estrés postraumático y su afectación a la vida diaria, el hecho mismo de la agresión sexual y el periodo de sufrimiento y trastorno personal que ha sufrido y viene padeciendo la víctima, consecuencia, según el informe pericial, de los hechos enjuiciados, consideramos adecuada la indemnización solicitada por un importe global, para resarcir a la víctima de los daños y perjuicios de todo tipo sufridos, de 30.000 euros. Cantidad a la que se aplicarán los intereses del art. 576 de la LECi.

II. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas. Dichas costas incluirán las de la acusación particular, toda vez que fue la única acusación ejercitada en esta causa, sin la cual no hubiera habido juicio oral ni condena. Situación diferente de aquélla en que la acusación particular simplemente se adhiere o suma a la acusación pública, y que no requiere por ello una postulación y justificación especial.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

CONDENAMOS al acusado Isidoro , en concepto de autor de un DELITO DE ABUSO SEXUAL, precedentemente definido, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a menos de 500 metros de Ariadna , de su domicilio o lugar en que habitualmente se encuentre, y de COMUNICACIÓN con la misma por tiempo de SEIS AÑOS, así como a indemnizar a Ariadna con la suma de TREINTA MIL EUROS y al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.