Sentencia Penal Nº 293/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 271/2012 de 14 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00293/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo:213100

N.I.G.:30030 37 2 2012 0313497

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000271 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000071 /2012

RECURRENTE: Bernardino

Procurador/a: MARGARITA SOLEDAD MOÑINO SALVADOR

Letrado/a: JOSE J. PIÑERA GALINDO

RECURRIDO/A: Isabel

Procurador/a: MARIA REMEDIOS PLANA RAMON

Letrado/a: JOSE ANTONIO BELDA CANO

Ilmos. Sres.:

Doña María Jover Carrión

Presidenta

Don Juan del Olmo Gálvez

Don Álvaro Castaño Penalva

Magistrados

SENTENCIA Nº 293/2012

En la Ciudad de Murcia, a catorce de diciembre de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 71/2012, por delito de lesiones y delito de amenazas contra Bernardino , como parte apelante, representado por la Procuradora Dª Margarita Soledad Moñino Salvador y defendido por el Letrado D. José J. Piñera Galindo, y apelado el Ministerio Fiscal, y la Acusación Particular de Dª Isabel , representada por la Procuradora Dª Remedios Plana Ramón y defendida por el Letrado D. José Antonio Belda Cano.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo con el Nº 271/2012 (el 21 de noviembre de 2012), señalándose el día 14 de diciembre de 2012 para su deliberación y votación.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia dictó sentencia en fecha 6 de junio de 2012 (aclarada por auto de 22 de junio de 2012), estableciendo como probados los siguientes Hechos:

'Se declara probado que el acusado, Bernardino y su mujer Isabel (nacida a fecha NUM000 /1945) convivieron juntos durante 43 años siendo a la fecha de los hechos que seguidamente se expondrán, su último domicilio familiar en CALLE000 , NUM001 de Alcantarilla puesto que previamente vivieron juntos en distintos lugares (Torres de Cotillas, Comandancia de la Guardia Civil de Murcia...) y fruto de su matrimonio tuvieron dos hijos ya mayores de edad, Delia (nacida a fecha NUM002 /1970) y Tomás (nacido a fecha NUM003 /1969).

El día 12 de mayo de 2011, sobre las 23:00 horas, se presentó en el domicilio anteriormente mencionado Delia con el pretexto de buscar una caja con fotografías.

El acusado, Bernardino , en tal día y con el ruido generado con la búsqueda que se estaba produciendo en su hogar, se despertó enfadado y le dijo a su hija Delia que se fuera de la casa ya que el único que chillaba en el hogar era él, que no le iba a dar la caja deseada y que si no la tiraba por el balcón.

El acusado, Bernardino , viendo que su hija hacía caso omiso a sus palabras, se abalanzó sobre la misma cogiéndola de la pechera y de los muslos para hacer efectivo el ultimátum proferido, dirigiéndose hacia el balcón de su casa llevando a su hija tomada.

En tal ínterin, al ver Isabel la actitud que tomaba el acusado con su hija acudió en su ayuda pero fue desplazada por el acusado al darle un fuerte empujón, lo que provocó que la misma cayera al suelo y sufriera 'fractura conminuta de la cabeza humeral y de cuello quirúrgico del húmero, con desplazamiento e impactación del fragmento en diáfisis humeral, contusión en la rodilla derecha, por lo que requirió además de una primera asistencia tratamiento facultativo necesario posterior con intervención quirúrgica para prótesis de húmero derecho, tratamiento médico ortopédico, medicamentos, curas locales y rehabilitación. Desde el 11 de julio de 2.011 quedó en observación en su domicilio con tratamiento habitual. Tardó en curar 60 días de los que 3 estuvo hospitalizada y los restantes 57 días fueron impeditivos para su actividad habitual. Isabel sufrió secuelas consistentes en limitación completa de los movimientos del hombro (movilización actual hasta el 20 % de forma pasiva, con ayuda), cicatriz de 11 cms quirúrgica, en el hombro considerándose la estabilización a medio plazo en la evolución de la incapacidad funcional del brazo afectado. Es posible ligera recuperación de la función a largo plazo o con rehabilitación pero dada la evolución es previsible una limitación funcional permanente con recuperación parcial de los grados de movilidad del hombro hasta el 45 % máximo con participación del movimiento escapular, dada la afectación de ligamentos de la articulación.

No consta acreditado en la causa que Delia por los hechos del día 12/05/2011 fuera al médico y que por tanto requiriera cualquier asistencia médica.

Mediante auto de fecha 13 de mayo de 2.011, dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Murcia, en sus diligencias urgentes nº 128/11 , se impuso a Bernardino la prohibición de aproximarse a Isabel a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 300 metros, así como a sus hijos Delia y Tomás y de comunicar con ellos por cualquier medio o procedimiento durante la instrucción de la causa y hasta que recaiga resolución que ponga fin al procedimiento'.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

'Que debo condenar y condeno al acusado Bernardino como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 148.4º del Código Penal y de un delito de amenazas del artículo 169.2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito de lesiones de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Isabel a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por periodo de 3 años, y por el delito de amenazas, la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a Delia a menos de 300 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por periodo de 3 años y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Isabel en 3.720 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones, y en 15.155 euros por los 20 puntos de secuelas y 2.355, 40 euros por los cuatro puntos de secuelas por perjuicio estético.

Que debo absolver y absuelvo al acusado, Bernardino , con todos los pronunciamientos favorables, del delito de maltrato habitual, del delito de maltrato y de la falta continuada de injurias que se le imputan, y con declaración de oficio de las costas procesales.

Se mantiene la prohibición impuesta mediante auto de fecha 13 de mayo de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Murcia, en sus diligencias urgentes nº 128/11 , a Bernardino de aproximarse a Isabel , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 300 metros, así como a su hija Delia y de comunicar con ellas por cualquier medio o procedimiento, hasta que la presente resolución sea firme, comenzando a regir, una vez se produzca la firmeza, la prohibición impuesta en esta sentencia sin solución de continuidad.

Déjese sin efecto la prohibición impuesta mediante auto de fecha 13 de mayo de 2.011 dictado por el Juzgado de Instrucción número 1 de Murcia, en sus diligencias urgentes nº 128/11 , a Bernardino de aproximarse a Tomás , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente a una distancia inferior a 300 metros y de comunicar con él por cualquier medio o procedimiento.'

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado, fundamentándolo en síntesis en error en la valoración de la prueba, señalando que los hechos no pudieron suceder como se relatan en la sentencia de instancia, por cuanto si su defendido llevaba aupada a su hija, no pudo empujar a su esposa en los términos descritos en la sentencia, e insistiendo en que la discusión se inició entre su hija y su esposa, interviniendo él para zanjar la disputa.

Alega, además, error en la aplicación del artículo 148.4 del Código Penal , dada la menor antijuridicidad de la conducta, por tratarse, en su caso, de un simple empujón producido en el desarrollo de la discusión entre padre e hija, sin que hubiera por parte del padre intención de lesionar a su esposa. Interesando por todo ello la aplicación del tipo atenuado del artículo 147.2 del Código Penal , y, teniendo en consideración el dolo eventual.

También alega la no concurrencia del ánimo de dominación requerido por cierto sector jurisprudencial.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de que se absuelva a su defendido del delito de lesiones por el que ha sido condenado.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 16 de octubre de 2012 se opone al recurso interpuesto, interesando la confirmación de la sentencia recurrida a base a los propios fundamentos jurídicos de dicha sentencia.

En escrito registrado el 18 de octubre de 2012 la representación procesal de la Acusación Particular, impugna el recurso de apelación formulado, e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:La parte apelante, disconforme con el pronunciamiento judicial de la sentencia de instancia, interesa su revocación en esta alzada, al considerar que la Juzgadora de instancia ha incurrido en error en la apreciación y en la valoración de la prueba, señalando el recurrente que los hechos no pudieron suceder como se relatan en la sentencia de instancia, por cuanto si su defendido llevaba aupada a su hija, no pudo empujar a su esposa en los términos descritos en la sentencia, e insistiendo en que la discusión se inició entre su hija y su esposa, interviniendo él para zanjar la disputa.

Alega, además, error en la aplicación del artículo 148.4 del Código Penal , dada la menor antijuridicidad de la conducta, por tratarse, en su caso, de un simple empujón producido en el desarrollo de la discusión entre padre e hija, sin que hubiera por parte del padre intención de lesionar a su esposa. Interesando por todo ello la aplicación del tipo atenuado del artículo 147.2 del Código Penal , y, teniendo en consideración el dolo eventual.

También alega la no concurrencia del ánimo de dominación requerido por cierto sector jurisprudencial.

SEGUNDO:En este caso el recurso sólo discute el delito de lesiones, no cuestionando el delio de amenazas por el que también ha sido condenado el recurrente, lo que limita la censura a la valoración probatoria referida al delito de lesiones, y despejado ese punto, a la calificación jurídica de la conducta lesiva.

En orden a la valoración de la prueba practicada respecto al delito de lesiones, dado el marco personal en que se desarrolló la acción, sólo cabe analizar la valoración de la prueba personal del propio acusado, de la esposa y víctima, y de la hija del matrimonio, teniendo en cuenta que el comportamiento se efectuó en una situación de tensión por la discusión previa entre el acusado y su hija, así como en un espacio limitado, el pasillo de la vivienda (en el piso superior de la misma).

En este sentido no cabe obviar el reconocimiento de la tensa situación originada entre el padre y la hija, lo cual es admitido por el acusado, y también por la hija y por la madre, así como en la acción física indicada por el acusado de haber cogido a su hija en volandas, en sus brazos, tal y como recoge la sentencia de instancia. Esa acción se encuadra en una indicación verbal proferida por el acusado de arrojar a su hija por la ventana, lo cual constituye la razón de la condena por amenazas no discutida.

Aunque el acusado niega haber empujado a su mujer, y la declaración de la esposa y víctima no puede aclarar de quién procede el empujón recibido, por encontrarse en ese momento de espaldas, lo que sí afirma la víctima es haber sentido un fuerte empujón (escenificando gestualmente en varias ocasiones durante la vista oral el modo en que ese acto se produjo y la reacción que en ella provocó). Empujón éste que es precisado con detalle y contundencia por la hija del matrimonio, indicando que al encontrarse su padre, al llevarla a ella en brazos, el obstáculo de su madre en el pasillo, la dejó a ella (a la hija) en el suelo, momento en que su padre empujó a su madre, que en ese momento se encontraba de espaldas a ellos, haciéndola caer al suelo, hacia adelante, impactando de forma ruidosa con el suelo.

Esa descripción es la acogida por la Juzgadora de instancia de forma razonable y fundada, por cuanto atiende a extremos físicos lógicos, tanto de ubicación, tensión emocional, energía física desplegada (es evidente que el padre la tenía para llevar a su hija en brazos sujetándola fuertemente en volandas) y gesto dirigido a desplazar el cuerpo que impedía la acción que estaba desarrollando el acusado (no su hija, que era la que era llevada sujeta en volandas y contra su voluntad por el pasillo de la vivienda).

La versión del acusado es que él no empujó a su mujer, dado que intercalado entre él y su mujer estaba el cuerpo de su hija, y que pudo ser su hija la que empujase a su esposa.

Esa versión exculpatoria, que no deja de ser una mera hipótesis, por cuanto ni siquiera la cifra el acusado como cierta y por él vista, se enfrenta a la negación absoluta por parte de la hija de haber empujado a su madre (y, además, en los términos de intensidad del empujón mencionados por la madre al sentirlo en su espalda), así como al testimonio, ciertamente referencial, por no estar presente en el momento de los hechos, pero inmediato a éstos, del hijo del acusado y de la víctima y hermano de la testigo (y también víctima de la amenaza), quien refiere que recibió una llamada de su hermana con un elevado nerviosismo, relatando lo sucedido (indicándole en ese momento su hermana que su padre había empujado a su madre). Dicho familiar acudió inmediatamente a la vivienda, viendo a su padre en el lugar, quien indicaba, con una intensa tensión, que a él nadie le chillaba en su casa.

Por lo tanto, la Juzgadora ha atendido a esos testimonios, dotados evidentemente de una relevante carga subjetiva y emocional dado el clima familiar en que se desarrollaron los hechos enjuiciados, lo que no ha sido obviado por la Juzgadora de instancia, y evidentemente lo ha percibido con nitidez en el curso de la vista oral, pero sin que ello haya excluido el exigible nivel de credibilidad y fiabilidad otorgado a los testimonios incriminatorios para otorgarles la verosimilitud y certeza requeridos. Y ese análisis lo ha efectuado la Juez a quoatendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que, por otra parte, no veda al Tribunal ad quemanalizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por la Juzgador de instancia y controlar los medios de prueba en que se asienta (tal y como ha quedado recogido ese amplio material probatorio en la vista oral, complementado con las actuaciones escritas).

En este sentido, atendiendo a todo ese amplio caudal probatorio, el análisis de la Juzgadora de instancia lo aprecia la Sala cuidadoso y prudente, por cuanto ha ponderado la credibilidad de las manifestaciones en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ello es así en el análisis de los extremos que han llevado a la condena por ambos delitos (uno de ellos no discutido y aceptado por el acusado -lo que es expresivo del acierto de la suficiencia de la prueba personal practicada y de su correcta valoración por la Juzgadora-), pero también se ve proyectado en el análisis judicial que ha llevado a la absolución por los restantes delitos y faltas que constituían el amplio arco acusatorio, y que por entenderlo insuficiente y no corroborado en cuanto a los diversos medios de prueba, ha llevado al pronunciamiento absolutorio.

La Sala, ponderando la valoración de la Juzgadora a quoy los medios de prueba en que se funda, y considerando que es el Juzgador de instancia el que cuenta con las ventajas de la inmediación: ve y oye directamente a quien vierte las manifestaciones, percibiendo lo que dice y cómo lo dice, y tiene la posibilidad de valorar en su exacta dimensión sus gestos, palabras concretas y actitudes adoptadas por quien declara (lo que se ve vedado al Juzgador de alzada, pese a contarse con la grabación audio-visual del juicio oral, dada su calidad de imagen y de sonido, y la distancia de la cámara con relación a la persona que declara), aprecia la racional, razonable y motivada valoración probatoria efectuada por la Juzgadora, sin que la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso debilite, y mucho menos pueda sustituir, a la expuesta por la Juez a quoen su sentencia (dados los extremos en que se funda, como con anterioridad se ha expuesto).

En consecuencia, existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, la Sala aprecia que la descripción de la conducta atribuida al acusado en el relato de Hechos Probados está plenamente justificada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en este punto.

TERCERO:Resta por tanto el análisis de la censura referida a la infracción legal, en concreto al alegado error en la aplicación del artículo 148.4 del Código Penal , dado que, según la parte recurrente, la menor antijuridicidad de la conducta, por tratarse, en su caso, de un simple empujón producido en el desarrollo de la discusión entre padre e hija, sin que hubiera por parte del padre intención de lesionar a su esposa, obligaría a rechazar esa tipificación y a la aplicación del tipo atenuado del artículo 147.2 del Código Penal , teniendo especialmente en consideración el dolo eventual; y señalando, además, la no concurrencia del ánimo de dominación requerido por cierto sector jurisprudencial para la aplicación de este tipo de delitos vinculados con la denominada violencia de género.

Procede recordar que el artículo 147 del Código Penal señala: 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Con la misma pena será castigado el que, en el plazo de un año, haya realizado cuatro veces la acción descrita en el artículo 617 de este Código .

2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.

Y el artículo 148 del Código Penal establece: Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

2.º Si hubiere mediado ensañamiento o alevosía.

3.º Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz.

4.º Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia.

5.º Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

Sobre el precepto aplicado, el artículo 148.4º del Código Penal , el Tribunal Constitucional no sólo ha analizado su constitucionalidad, sino que ha señalado el marco de análisis y las exigencias que el mismo requiere, en tal sentido procede reflejar la Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, 52/2010, de 4 de octubre (Pte. Casas Baamonde), que señala en sus Fundamentos Jurídicos: 2. (...) 'la diferenciación normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada' ( STC 41/2010, de 22 de julio , FJ 5, citando las SSTC 59/2008, de 14 de mayo, FJ 7 ; 45/2009, de 19 de febrero, FJ 3 y 127/2009, de 26 de mayo , FJ 3). (...).

a) En primer lugar, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley, pues -al igual que hemos afirmado respecto de otros preceptos del Código penal modificados por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre-, de la exposición de motivos y del articulado de esta última se deduce que el art. 148.4 CP 'tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales' (por todas, STC 41/2010, de 22 de julio , FJ 6).

b) En segundo lugar, la diferenciación normativa cuestionada resulta adecuada para la consecución del fin perseguido por el legislador, en la medida en que no resulta irrazonable entender, como hace el legislador, que la agresión del varón contra la mujer que es o fue su pareja implica un mayor desvalor cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural -la desigualdad en el ámbito de la pareja- dotando así a su comportamiento de un efecto añadido a los propios del uso de la violencia en otro contexto. 'No resulta irrazonable entender, en suma, que en la agresión del varón hacia la mujer que es o fue su pareja se ve peculiarmente dañada la libertad de ésta; se ve intensificado su sometimiento a la voluntad del agresor y se ve peculiarmente dañada su dignidad, en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece' (por todas, SSTC 41/2010, de 22 de julio, FJ 7 ; 45/2010, de 28 de julio , FJ 4).

c) Y, finalmente, las consecuencias de dicha diferencia razonable tampoco resultan desproporcionadas. En la STC 41/2010, de 22 de julio , FJ 9 (en el mismo sentido, STC 45/2010, de 28 de julio , FJ 4), afirmamos que la diferencia punitiva establecida en el art. 148.4 CP respecto del tipo básico de lesiones no genera como consecuencia un 'desequilibrio patente y excesivo o irrazonable' del tratamiento penal contemplado en ambos supuestos. Una conclusión que se sustenta en tres razones: En primer lugar, en la particular trascendencia de la finalidad de la diferenciación incorporada por la norma, a la que anteriormente se hizo referencia. En segundo lugar, en la consideración de que el art. 148.5 CP incorpora una modalidad agravada de lesiones, con idéntica pena que la anterior, para los casos en que la víctima sea persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, lo que permite, eventualmente, equiparar la respuesta penal dispensada a las lesiones realizadas por el varón hacia quien es o fue su pareja femenina a la prevista para otras lesiones graves acontecidas en el seno de tales relaciones: las que reciba una persona especialmente vulnerable (hombre o mujer) que conviva con el autor o con la autora. Y, en tercer lugar, a efectos del juicio de proporcionalidad no puede desconocerse que la aplicación de la agravación recogida en el art. 148.4 CP , es facultativa para el órgano judicial, que debe atender para ello 'al resultado causado y al riesgo producido', lo que supone que para la aplicación del art. 148.4 CP , junto al requisito de una víctima mujer que sea o haya sido pareja del autor, es necesario un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado .

3. La aplicación de la citada doctrina al presente caso permite rechazar la existencia de una vulneración del principio de igualdad. En efecto, de conformidad con la jurisprudencia de este Tribunal, la norma aplicada no vulnera ni el principio general de igualdad ni la prohibición general de discriminación consagrada en el art. 14 CE . Y en cuanto a la aplicación de la norma al caso concreto, tampoco puede considerarse la pena impuesta desproporcionada, pues los órganos judiciales a la hora de aplicar el subtipo agravado han tomado en consideración no sólo el hecho de que la víctima fuera la esposa del agresor, sino también la particular gravedad de la conducta. (...)-Los resaltados en negrita son de la Sala-

De lo descrito en el relato fáctico de la sentencia, y considerando el contenido de la sentencia de instancia, sólo se aprecia que para la aplicación de la tipificación agravada se ha atendido a la condición de esposa de la víctima, por cuanto ni por la forma de desarrollar la acción agresiva descrita (en el curso de una discusión con su hija), ni por el modo y circunstancias en que ésta se produjo (empujón a la esposa), ni por el resultado lesivo (que ha requerido tratamiento médico-quirúrgico y que ha producido unas secuelas no desdeñables, pero tampoco especialmente relevantes en cuanto al resultado ocasionado), ni por el riesgo producido (la acción lesiva se dirigió sólo hacia una persona, en un ámbito doméstico que excluía riesgo para terceros o que por el modo comisivo de la acción trascendiera a una órbita fuera de la estricta esfera privada en que se desarrolló la actuación), se infiere justificación argumental en la sentencia de instancia para aplicar un precepto que no es obligado, sino facultativo (recordemos que el artículo 148 del Código Penal establece: Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podránser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido ...).

Y analizando el relato fáctico, en el mismo se describe una expresión proferida por el acusado pero en el marco de la discusión sostenida con su hija: El acusado, Bernardino , en tal día y con el ruido generado con la búsqueda que se estaba produciendo en su hogar, se despertó enfadado y le dijo a su hija Delia que se fuera de la casa ya que el único que chillaba en el hogar era él, que no le iba a dar la caja deseada y que si no la tiraba por el balcón.

Trasladar esa frase, pronunciada en ese contexto de discusión, como razón y fundamento donde fundar y proyectar el elemento de dominación machista o de menosprecio a la condición de esposa de quien después se verá empujada, desborda los límites de los Hechos Probados de la sentencia de distancia, por cuanto ni la esposa, ni la hija, han referido que mientras el acusado llevaba en volandas a su hija por el pasillo, se encontró con su mujer y la empujó, ni siquiera inmediatamente antes o después de ello, vertiese, profiriese o realizase respecto a la esposa acto alguno expresivo o demostrativo de ese elemento tendencial con relación a su esposa, que fue la que sufrió el empujón.

Esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, siguiendo el criterio fijado por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y sin desconocer la controversia jurídica suscitada en los criterios de aplicación de las Audiencias Provinciales relativos a los tipos penales relativos a la denominada violencia de género (fundamentalmente el artículo 153.1 del Código Penal ), requiere en orden a la aplicación de dichos tipos penales una exigencia de proyección en el comportamiento del acusado de dominación, discriminación, desigualdad y/o menosprecio a la dignidad de la mujer cuando ésta resulta víctima, y para ello ha mencionado reiteradamente la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo), la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2008 (Pte. Sánchez Melgar), y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Cargando documento.......

Tribunal Supremo de 8 de junio de 2009 (Pte. Puerta Luis).

La Sala señala que es también significativa la referencia que se recoge en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 14 de Abril de 2011 (Pte. Giménez García) en orden a la justificación de la situación de dominación: (...), verificamos que (...) en la descripción de la situación de dominioy temor en que el recurrente tenía a su esposa, el relato fáctico es suficientemente expresivo, e incluso está completado con la motivacióncuando se nos dice que se trataba de situaciones de frecuencia semanal, tanto en las expresiones e insultos como en la rotura de objetos y enseres.

(...) dirigido a su esposa con frases humillantes y vejatorias, como las expresadas, en presencia de los hijos menores y rompiendo cuadros y enseres de la vivienda cuando se enfadaba, (...).

(...), se está en una situación de dominación y humillación, (...).- (El resaltado en negrita es de la Sala)-.

Y lo expresado en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 (Pte. Marchena Gómez): Conviene tener presente que el art. 23 del CP , tras la redacción operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, ha introducido un importante matiz al fundamento tradicional de esta agravación. Esa reforma, en línea con el contenido actual de otros preceptos (cfr. arts. 148 , 153 , 173 , 620 , 171 , 172 y 468 del CP ) conceptúa como agravante el hecho de '...ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad'. (...).

La reforma no debería conducirnos a una interpretación de la agravante centrada exclusivamente en el significado puramente formal -presente o pasado- de un vínculo matrimonial o de una relación afectiva análoga. Si así fuera, estaríamos contribuyendo a la configuración de una agravante que se deslizaría de forma inadmisible hacia los terrenos de la aplicación objetiva del derecho penal. Estaríamos contrariando, no sólo principios estructurales de nuestro sistema punitivo, sino la propia redacción gramatical del art. 23 del CP , en el que se dispone que esa circunstancia puede atenuar o agravar la responsabilidad '...según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito'. La reforma operada por la LO 11/2003, 29 de septiembre, encuentra su justificación a partir de la idea de que, exista o no un vínculo jurídico-formal o una relación de afectividad análoga, lo cierto es que esa violencia puede ser expresión de una relación de dominación que subsiste más allá del paso del tiempo. De ahí que sólo la agresión verificada como manifestación de una idea discriminatoria, de reivindicada superioridad del hombre sobre la mujer, a la que se esté o se haya estado ligado por un vínculo matrimonial o de análoga afectividad, justificaría la apreciación de la agravante. Conviene tener presente, además, que la ruptura de una situación de convivencia, ya sea ésta bajo el modelo matrimonial o extramatrimonial, no implica, por sí sola, la desaparición de las relaciones personales que estaban presentes en ese marco ya superado de afectividad. La existencia de hijos comunes o los efectos deferidos en el tiempo respecto de las consecuencias económicas de la ruptura, pueden seguir condicionando esa relación y, lo que es más importante, pueden generar conflictos que el hombre pretenda resolver mediante la imposición por la fuerza de su pretendida superioridad. Llegando a señalarse expresamente en la Sentencia de 8 de julio de 2011 : En el presente caso, Francisco (...) había mantenido una relación sentimental con la víctima, '...conviviendo en el domicilio sito en la c/ (...), de Madrid, durante aproximadamente 6 meses, hasta el día 22/07/2009, fecha en que la Sra. (...) decidió terminar la relación pidiéndole que se marchara del domicilio común'. Esa relación de convivencia, pues, está inequívocamente en el origen de la agresión, que se produce, precisamente, con ocasión de la decisión de la víctima de poner término a la convivencia y exigirle el abandono del domicilio en el que, hasta esa fecha, había convivido la pareja. La no aceptación por parte del procesado de esa ruptura es la que le lleva a imponer por la fuerza su propio criterio, (...).- (El resaltado en negrita es de la Sala)-

Ello sin obviar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2010 (Pte. Andrés Ibáñez), que en su Fundamento de Derecho Segundo señala: En apoyo de la objeción relativa al art. 153 Cpenal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es queel acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

Ese es el tenor de la sentencia referida, y en la misma no puede pasar desapercibida la siguiente expresión: a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta. -(El resaltado en negrita es de la Sala)-

Es decir, aunque por una parte se recoge la irrelevancia de la motivación, está refiriendo lo que la doctrina antedicha está requiriendo, una expresión de imposición de una conducta contra la voluntad (la libertad) de la mujer, es decir, una proyección de dominación del varón sobre la mujer.

En este sentido, también procede reflejar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre), que expresamente analizando el artículo 171.4 del Código Penal (pero extrapolable al artículo 153.1 del Código Penal ), establece: El delito referido está integrado por los siguientes elementos:

1) Un sujeto activo varón con lazo matrimonial o de análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, pretérita o presente, con sujeto pasivo mujer.

2) Un elemento objetivo consistente en la producción de conductas o verbalizaciones potencialmente intimidatorias y constrictoras del ánimo del sujeto pasivo, pero sin que sea necesaria una concreta perturbación anímica, sugiriendo la comisión futura, más o menos inmediata de un mal. La nota de persistencia se pondera bajo el prisma de la falta de amenazas.

3) Un especial ánimo consistente en la constatación de que la conducta es reflejo de una visión sesgada de la relación de pareja viciada por un contexto de dominación masculina.

4) El dolo genérico de convivencia y voluntariedad del acto.

5) Que concurran circunstancias concomitantes a los hechos que permitan valorar la conducta como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al juicio de antijuricidad material. -(El resaltado en negrita es de la Sala)-.

Atendiendo al referido cuerpo jurisprudencial esta Sala de alzada considera por ello amparada jurisprudencialmente la exigencia de acreditación de la reiterada situación de desigualdad o de dominio de la mujer en la relación de pareja para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , así como del artículo 171.4 del Código Penal . Y sin que el artículo 148.4º del Código Penal , entiende la Sala, deba de verse excluido de dicho criterio.

En consecuencia, del análisis de la sentencia de instancia la Sala no aprecia justificación válida para la aplicación del citado precepto, lo que lleva a entender de aplicación el artículo 147.1 del Código Penal , siendo inocuo a los efectos del tipo que lo sea por dolo directo o por dolo eventual, como propugna el recurrente, por cuanto en todo caso se trataría de una acción intencional, de la que atendiendo a las circunstancias físicas de la víctima (dolencias previas y edad, perfectamente conocidas por el acusado, por ser su esposo y, además, enfermero), así como por tratarse de un empujón por la espalda (no esperado por la víctima), no aprecia la Sala razón legal que ampare la aplicación del artículo 147.2 del Código Penal , por cuanto hay que considerar, además, el resultado lesivo producido, tal y como refleja la sentencia de instancia.

Todo lo cual lleva a estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, y sancionar el delito de lesiones en los límites legales del artículo 147.1 del Código Penal , que atiende a la pena de prisión de seis meses a tres años, y dado que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal según la sentencia de instancia, ni las mismas fueron instadas por las acusaciones, la Sala entiende que considerando las circunstancias recogidas en el relato fáctico procede imponer la pena en su mitad inferior, pero no en su extensión mínima, sino en la de un año de prisión, por cuanto el acusado era conocedor por su experiencia profesional (enfermero) de las consecuencias lesivas, en ocasiones graves, que comportamientos como el desplegado por él tienen para las personas (especialmente si son de edad).

En cuanto al resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia, ya en las penas de prohibición de aproximación y de comunicación, ya en la órbita resarcitoria civil, ya en las costas, no procede su modificación, por cuanto este nuevo pronunciamiento condenatorio sólo afecta, y de forma evidentemente más leve, beneficiosa, homogénea y sin variación de los hechos enjuiciados, al pronunciamiento de la instancia en orden al delito de lesiones en su estricta proyección de calificación jurídico-penal, en todo caso delictiva.

CUARTO:Procede, en consecuencia, la revocación parcial de la sentencia apelada, en los términos antedichos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernardino contra la sentencia dictada el 6 de junio de 2012 por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Murcia, en Procedimiento Abreviado N º 71/2012 -Rollo Nº 271/2012-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, salvo en el extremo referido a la condena por delito de lesiones del artículo 148.4º del Código Penal , del que se absuelve a Bernardino , condenándole en su lugar por un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y manteniéndose el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia (incluidas las penas de prohibición de aproximación y de comunicación en los términos recogidos en la instancia).

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.