Sentencia Penal Nº 293/2013, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 203/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTÍN Nº 1 DE ALBACETE.

Telf: 967596558 /967596557

Fax: 967596501 /967596530

Modelo:213100

N.I.G.:02003 37 2 2013 0003195

ROLLO APELACION PENAL nº 203/13APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000203 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000305 /2010

RECURRENTE: Sacramento

Procuradora: Dª. MARIA TERESA FAJARDO DE TENA

Letrado: D. GONZALO PEREZ GUERRERO

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 293/2013

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER

Magistrados:

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

En Albacete, a ocho de octubre de dos mil trece.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de Juicio Oral nº 305/10, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, sobre ESTAFA, contra Sacramento , en esta instancia apelante, representado por la Procuradora Dª. María Teresa Fajardo de Tena, y defendido por el Letrado D. Gonzalo Pérez Guerrero, interviniendo el Ministerio Fiscal en concepto de apelado.

Habiendo sido designado Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ, y tras anunciar éste su intención de realizar un voto particular, se modifica la ponencia que recae en la persona del Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER.

Antecedentes

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuyos Hechos Probados y Parte Dispositiva dicen así: ' HECHOS PROBADOS:HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que sobre las 13:01 horas del día 28 de enero de 2009 la acusada Sacramento , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se persono en la sucursal de la CCM sita en el número 46 de la Avenida de los Toreros de Albacete y, con ánimo de obtener ilícito beneficio económico, presentó a una empleada de la misma el DNI de Eufrasia para, con el fin de hacerse pasar por ésta, obtener un reintegro de 600 euros del número de cuenta titularidad de la Sra. Eufrasia , no consiguiendo sus propósitos ilícitos al apercibirse los empleados de que la firma realizada por la acusada no coincidía con el DNI que portaba.- HA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que entre las 19:45 y las 20:45 horas del día 26 de enero de 2009 Eufrasia se encontraba en el Pub Lillas, sito en la calle Concepción n° 36 cuando una persona que no ha resultado identificada le sustrajo el bolso, el cual había dejado colgado en el respaldo de la silla, en cuyo interior contenía 40 euros en efectivo, su DNI, permiso de conducir, tarjeta de crédito de la CCM, libreta de ahorros de Caja Murcia, tarjeta de El Corte Inglés y Cortefiel, tarjeta sanitaria, llaves de su domicilio y del Centro de Salud de Tobarrra.- NOHA RESULTADO PROBADO Y ASÍ SE DECLARA la participación de la Sacramento en la referida sustracción.- FALLO: QUE DEBO CONDENAR y CONDENO a Sacramento , como autora responsable de un DELITO INTENTADO DE ESTAFA de los arts. 248 y 249 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUEVO a Sacramento de la FALTA DE HURTO del art. 623.1 C.P . de la que venía acusada así como de la responsabilidad civil contra ella deducida en el presente procedimiento.- NO HA LUGAR A LA SUSPENSIÓN de la pena de prisión impuesta a la penada en la presente resolución por no ser la misma delincuente primaria en la fecha de comisión de los hechos, lo que se acuerda para una vez que adquiera firmeza la presente resolución.-'

2º.-Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora Dª. María Teresa Fajardo de Tena en nombre y representación de Sacramento , impugnado por el Ministerio Fiscal, alegaron como motivos los expuestos en los escritos de apelación e impugnación presentados ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

3º.-Tramitado el presente recurso de apelación con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 24 de octubre de 2013.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos excepto en lo que se opongan a lo que se expresa en los siguientes.

PRIMERO.-Se recurre en apelación la sentencia de la Juez de Lo Penal nº 1 de Albacete de 15 de marzo de 2012 , mediante la que se condenó a la recurrente, Sacramento , como autora de un delito de estafa intentado.

El argumento principal del recurso se resume en la idea de que no hubo engaño bastante, de forma que los hechos no pueden calificarse como se hace en la sentencia recurrida.

Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 15 marzo de 2012, núm. 162/2012 (RJ 20124064 ), de 26 de junio, núm. 1128/2000 (RJ 2000, 5794 ) y de 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 ( RJ 2000, 8105), de 22 de abril de 2004 (RJ 2005, 1415 ) y de 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 (RJ 2007, 6973), entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

La doctrina del referido Tribunal ( Sentencias de 17 de noviembre de 1999 [ RJ 1999, 8714], 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 [RJ 2000, 5794 ] y 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

SEGUNDO.-En el caso de autos la acusada se dirigió a una oficina bancaria y allí exhibió un DNI que no era el suyo, pretendiendo hacer un reintegro de una cuenta sin presentar la cartilla.

El intento de engaño descrito, al querer la acusada hacerse pasar por la titular del D.N.I. y de la cuenta frente a la empleada de la entidad bancaria, era en opinión de la Juez de instancia suficiente o idóneo para confundir o engañar a su destinataria.

La Sala participa de ese criterio, el artificio engañoso empleado era suficiente para inducir a error o dicho de otra forma era creíble, en primer lugar porque la recurrente, para inducir a error sobre su identidad y hacerse pasar por otra persona, utilizó el auténtico Documento Nacional de Identidad de ésta, que es el medio habitual de identificación de las personas, no sólo por disponerlo una norma, sino por estar socialmente aceptado.

En segundo lugar porque lo habitual, cuando se identifica una persona mediante el D.N.I., es fijarse en el nombre de ésta y comprobar que la fotografía no es completamente incompatible con la persona que lo presenta, por varias razones; la primera que las fotografías de esos documentos no siempre son de buena calidad; la segunda es el tiempo transcurrido entre la emisión del documento y su empleo, pues es normal que como en este caso se utilice un Documento Nacional de Identidad ya caducado, cuya foto se hizo muchos años antes; en tercer lugar porque es habitual que las personas cambien de aspecto radicalmente, cambiando el color del pelo, el peinado, sufriendo heridas o sometiéndose a operaciones de cirugía estética, etc.; en cuarto lugar porque comparando la fotografía del Documento Nacional de Identidad empleado (folio 41) con las de la acusada recurrente (folios 18, 19,43 y 44) que constan en autos no se aprecia una incompatibilidad entre ambas. En definitiva la Sala cree con la señora Juez que el engaño era idóneo o adecuado para engañar a una persona normal, aunque no logró el engaño por la especial diligencia y perspicacia de la empleada bancaria a la que pretendió engañar.

TERCERO.-También sostiene la recurrente que se ha aplicado indebidamente el artículo 248 del código Penal inaplicando el 623.4, en el que se sanciona la falta de estafa, pues no hay motivo para suponer que su intención fuera causar un perjuicio superior a los 400 € que sirven de límite cuantitativo entre el delito y la falta. Este motivo es claramente infundado, consta acreditado que la recurrente se dirigió al oficina bancaria y pretendió tener un reintegro de 600 € de la cuenta de otra persona, por lo que la cuantía de la estafa era al menos de esa cantidad, que determina la calificación como delito como acertadamente decidió la Juez de instancia.

CUARTO.-Por las razones indicadas hay que desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia e imponiendo a la recurrente las costas de esta segunda instancia.

En virtud de lo expuesto en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María-Teresa Fajardo de Tena, en nombre y representación de Sacramento , contra la Sentencia dictada con el nº 132/12 en fecha 15 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Albacete, en el Juicio Oral nº 305/2010 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo a la recurrente las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese el presente observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el ILMO. SR. MAGISTRADO D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ, en el RECURSO DE APELACIÓN Nº 203/13.

En Albacete, a ocho de octubre de dos mil trece.

Partiendo del mismo planteamiento y reseña jurisprudencial de la sentencia de la que se discrepa, entiende el autor de este voto que no hubo en el caso enjuiciado el engaño bastante que viene exigiéndose para que se considere cometido o intentado el delito de estafa.

La acusada se dirigió a una oficina bancaria y allí exhibió un D.N.I. que no era el suyo, pretendiendo hacer un reintegro de una cuenta sin presentar la cartilla. Como 'no había un parecido físico' entre la acusada y la fotografía existente en el D.N.I., la empleada de la Entidad se puso en contacto telefónico con la oficina donde se abrió la cuenta y, tras escuchar la descripción del aspecto físico de su verdadera titular, confirmó que no se trataba de la misma persona (v. folio 36), circunstancia también corroborada por el hecho de que la firma estampada por la acusada en la orden de reintegro era diferente a la que figuraba en el D.N.I., aunque trataba de imitarla (v. folios 40 y 41).

El intento de engaño descrito, al querer la acusada hacerse pasar por la titular del D.N.I. y de la cuenta frente a la empleada de la entidad bancaria, era claramente inidóneo y no generó, por ello, peligro para el patrimonio de la pretendida víctima. No es que la empleada de la caja se sirviera de especiales habilidades para detectar el intento de engaño, es que la persona reflejada en el D.N.I. y la denunciada sencillamente no se parecían, por lo que cualquier persona lo hubiera detectado.

Si en abstracto resulta poco viable el intento de hacerse pasar por otra persona con la que no se tiene ningún parecido (por edad, rasgos faciales y color de pelo), ello es así en mayor medida si se piensa que el destinatario del engaño es una persona acostumbrada por su profesión a cotejar los documentos de identidad con sus portadores y que extrema las cautelas cuando, como sucedió en el caso de autos, el portador del D.N.I. no viene provisto, además, del documento acreditativo de su titularidad de la cuenta bancaria de la que pretendía extraer dinero.

El recurso debería haberse estimado, con declaración de oficio las costas de ambas instancias.

PUBLICACION.- Leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia y voto particular, por el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SALINAS VERDEGUER, estándose celebrando audiencia pública y presente yo, la Secretario de Sala; de lo que certifico. Albacete, a ocho de octubre de dos mil trece.