Sentencia Penal Nº 293/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 3, Rec 439/2013 de 05 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

CANTABRIA

ROLLO DE SALA

Nº : 439/2013.

SENTENCIA Nº : 293 / 2013.

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ILMOS. SRES. :

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Presidente :

D. Agustin Alonso Roca.

Magistrados :

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ DEL MORAL ECHEVERRÍA.

Dª PAZ ALDECOA ÁLVAREZ SANTULLANO.

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En Santander, a cinco de Julio de dos mil trece.

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen, ha visto en grado de apelación la presente causa penal, seguida por el Procedimiento Abreviado, procedente del JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER, Juicio Oral Nº 256/2012, Rollo de Sala Nº 439/2013, por delito de violencia de género (maltrato físico), contra Argimiro , cuyas demás circunstancias personales ya constan en la Sentencia de instancia, representado por la Procuradora Sra. Martínez Castanedo y defendido por la Letrada Sra. Calderón Gutiérrez.

Siendo parte apelante en esta alzada Argimiro , y parte apelada el Ministerio Fiscal, en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Dª Carolina Santos Mena.

Es Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección Tercera, D. Agustin Alonso Roca, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia de instancia, y

PRIMERO : En la causa de que el presente Rollo de Apelación dimana, por el JUZGADO DE LO PENAL Nº CINCO DE SANTANDER se dictó sentencia en fecha treinta de Octubre de dos mil doce , cuyo relato de Hechos Probados y Fallo, son del tenor literal siguiente:

'HECHOS PROBADOS :

Ha quedado probado que el acusado, Argimiro , nacido el NUM000 de 1979 con DNI NUM001 con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia el cual mantiene de relación de noviazgo sin convivencia con Doña María Rosa ; el acusado sobre las 1,55 horas del día 15 de julio de 2012, y cuando se encontraba con su pareja, en la CALLE000 de Torrelavega comenzó con ánimo de menoscabar la integridad física y moral de la Sra. María Rosa a darle varios tortazos. Ambos continuaron caminando por la calle Bonifacio donde siguió golpeándola con las manos abiertas, llegando en un momento a darle un cabezazo haciéndola caer al suelo y perder el conocimiento. Doña María Rosa fue trasladada a un centro de salud donde horas más tarde fue dada de alta y donde se pudo comprobar la existencia de diferentes hematomas. La Sra. María Rosa se ha negado a ser examinada por el médico forense.

FALLO :

Que debo condenar y condeno a Argimiro como autor responsable de un delito de violencia de género (lesiones) a la pena de 9 meses de prisión , inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho al porte y tenencia de armas durante 2 años y la prohibición de aproximarse a su compañera sentimental María Rosa y a su domicilio a una distancia inferior a 300 metros, así como prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de 2 años y al pago de las costas'.

SEGUNDO : Por Argimiro , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite en virtud de providencia del Juzgado dictada al efecto, y dado traslado del mismo a las restantes partes, se elevó la causa a esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, en la que tras su examen, se ha deliberado y fallado el recurso.

TERCERO : En la tramitación de este juicio en la alzada se han observado las prescripciones legales excepto la de dictar sentencia en el plazo señalado en el artículo 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por acumulación de asuntos pendientes.

UNICO : Se aceptan los de la sentencia de instancia, anteriormente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia, que condena al acusado como autor de un delito de violencia de género en su modalidad de maltrato físico, tipificado en el artículo 153.1 del Código Penal , se alza en apelación aquél alegando error en la apreciación de las pruebas con vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española .

Tras un breve excursussobre el derecho a la presunción de inocencia, y recordarnos que para condenar es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, nos dice el recurrente que el órgano a quo, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas-con lo que explícitamente nos viene a reconocer que síse han practicado pruebas, y no una, sino varias-, ha errado en su valoración.

En el propio argumento se contiene el razonamiento que hace decaer la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Como es sabido, este derecho sólo se vulnera cuando se condena sinpruebas, conpruebas nulas(por ilícitamente obtenidas) o conpruebas manifiestamente inadecuadaspara probar lo que se pretende acreditar. Aquí se nos dice que síha habido pruebas, e incluso se nos dice cuáles (declaración del acusado y declaraciones de los testigos), con lo que el primer presupuesto decae. Tampoco se nos dice que las pruebas sean nulas, con lo que el segundo presupuesto igualmente decae. Y tampoco se nos dice que las pruebas sean inadecuadas para probar lo que se ha declarado probado: de lo que se nos pretende convencer es de que hay que alzaprimar la declaración del acusado junto a la declaración de la víctima, en detrimento de las manifestaciones de los testigos presenciales, todos ellos personas que se encontraban en el lugar de los hechos y cuya falta de imparcialidad ni siquiera se sugiere.

O lo que es lo mismo: se pretende que la Sala se pronuncie en base a la visión unilateral -e interesada- de la prueba que nos plantea el recurrente, haciendo caso omiso al resto de la prueba practicada (testifical de las personas que se encontraban en el bar y que salieron para ver lo acontecido y documental de asistencia hospitalaria emitida durante la instrucción y no impugnada por parte alguna).

De las declaraciones del acusado y de la víctima poco podemos decir, tras visionar el juicio y comprobar el decurso de las actuaciones, cotejando lo dicho durante la instrucción con lo dicho en el plenario. Es evidente que la mujer está tratando de proteger al acusado y que se han puesto de acuerdo ambos -por cierto, no muy bien, a la vista de lo que han dicho- en ofrecer una versión muy alejada de lo acontecido en la realidad. El acusado es libre de declarar lo que quiera, pues en su derecho está. Pero la mujer decidió no acogerse en el plenario a la dispensa del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como había hecho en la instrucción, y declarar como testigo, y de lo que declaró, a la vista de las lesiones que sufrió ella misma ( videparte hospitalario), del estado en el que se encontraba cuando llegaron los Agentes de Policía -en el suelo e inconsciente-, del estado en el que se hallaba el acusadocuando los Agentes hicieron acto de presencia -deambulando cerca de la víctima- y, sobre todo, de lo que han manifestado tanto en el juicio oral como durante la tramitación de la causa los testigos presenciales del hecho -los clientes del bar que vieron la agresión y salieron después-, la conclusión a la que llega la Sala es que su relato no sólo no es creíble, sino que existen indicios de comisión de un delito de falso testimonio en causa penal tipificado en el artículo 458.1 del Código Penal , razón por la cual procederá deducir testimonio de particulares a tal efecto.

SEGUNDO : Y es que, efectivamente, la prueba ha sido contundente y concluyente.

Cuando los Agentes llegan, ven a la mujer tendida en el suelo, inconsciente, y al acusado cerca de ella, que, cuando es preguntado por los Agentes, contesta que ' su mujer ha bebido mucho y se ha caído al suelo sola, intentando mediar en una pelea con unas personas de nacionalidad marroquí'(folio 3). En la diligencia inicial se constata que quienes llamaron a la Policía describieron una agresión de un hombre a una mujer, y que el agresor vestía camiseta negra rasgada y pantalón claro, a la sazón las ropas que llevaba el acusado ese día. No se menciona para nada, ni se le dice a la Policía, que exista alguna pelea entre un grupo de marroquíes y la pareja en cuestión.

Desde el primer momento dos personas que se encontraban en un Bar próximo y que vieron cómo el acusado agredía a la mujer declararon ante la Policía y dieron fe de la agresión, los Srs. Romulo y Juan Pablo . El Sr. Romulo declaró tanto en sede policial, como en el Juzgado y en ambas declaraciones dijo exactamente lo mismo: vio desde el interior del Bar cómo el acusado agredía a base de tortazos a la mujer, salió del establecimiento y vio cómo el acusado seguía abofeteando a la señora, lo que motivó que un grupo de personas de etnia magrebí recriminaran al acusado lo que hacía, oyendo incluso lo que decían (' a una mujer no se la debe pegar, no haga usted eso, no se debe pegar a una mujer'), por lo que, creyendo que con la intervención de éstos la agresión del acusado hacia la mujer terminaría, volvió al bar, para, a los cinco minutos, volver a ver a la pareja caminando por la calle en dirección contraria, y observando cómo el hombre seguía abofeteando a la mujer, por lo que llamó a la Policía, y cuando volvió a salir, llegó a ver al acusado propinar un cabezazo a la chica, que cayó desplomada al suelo. En ese momento llegaron los Agentes y él salió a comunicarles lo que había visto.

En el acto del juicio oral el Sr. Romulo dijo exactamente lo mismo que había dicho antes. Que ya cuando se encontraba en el interior del Bar había visto al acusado abofetear con la mano abierta a su mujer (minutos 11:07 a 11:40), que salió del Bar y vio como seguían disputando, observando a un grupo de marroquíes recriminando al acusado (minuto 12:17) ante lo cual él pensó que el acusado dejaría de pegar a su mujer, pero que posteriormente les vio volver, y él seguía abofetándola (minuto 12:45), por lo que llamó a la Policía y volvió a salir, justo a tiempo para ver cómo el acusado le propinaba un cabezazo a la chica, que cayó al suelo (minuto 13:00). Igualmente dijo que no vio a los marroquíes agredir ni a la chica ni al acusado, y que, desde luego, no vio que la mujer cayera al suelo como consecuencia de que algún chico de color la agrediera (minuto 15:05). Y aunque reconoció que sí había, entre los marroquíes, una persona de raza negra, también dijo que era muy alto (minuto 17:27), lo que contrasta con la estatura que la víctima describió al referirse a la persona de color (1'60).

El otro testigo, Sr. Juan Pablo , que declaró con la misma firmeza y contundencia que el testigo Sr. Romulo , vio al acusado abofetear a la mujer, puntualizando que ' vio una o dos bofetadas, pero oyó varias más'(minuto 20:45), describiendo las bofetadas como golpes con la mano abierta (minuto 22:03), e igualmente dijo haber visto a la mujer en el suelo, aunque no llegó a ver el cabezazo (minuto 23:06). También dijo que el grupo de magrebíes estaba formado por cuatro personas (minuto 22:39), y que no vio a ninguna persona de raza negra agredir a la chica (minuto 23:37).

Cuando dos testigos imparciales, que no tienen ni han tenido nunca la más mínima relación con el acusado y su pareja, relatan exactamente lo mismo, es porque están diciendo la verdad. Si además la agresión se ve corroborada por las lesiones observadas en el parte hospitalario (la mujer se negó a que la viera el Médico Forense), y por la posición final tanto de la mujer (inconsciente y tendida en el suelo) como del acusado (deambulando junto a ella) cuando llega la Policía, la única conclusión que se puede obtener es que los hechos ocurrieron tal y como describieron los testigos, sobre todo a la vista de la incoherencia y contradicciones que se desprenden de las declaraciones del acusado y de su pareja.

TERCERO : La versión de la mujer no ha podido ser más incoherente.

En un primer momento, en sede policial, dijo, sin recordar el motivo o razón, que ' un chico de color'que hablaba español y llevaba gorra, ' de 1'60 cms aproximadamente', la agredió, cayendo ella al suelo. Y que el agresor no fue su pareja. Para nada habló de magrebíes, solos o en grupo, dos o cuatro. Pese a ello, e incoherentemente, no interpuso ella denuncia alguna contra nadie, ni manifestó querer denunciar al autor de la hipotética agresión.

En el Hospital empieza a mutar la versión, como se lee en lo que constata el médico como relatado por ella: ya no estaba en la calle, sino ' en un bar'y ' un chico' (ya no dice la raza o etnia) la agredió no sabe por qué razón; que la golpeó ' en la cabeza'(no dice que la empujara) y sufre dolor ' en la región nucal'. Negó haber perdido el conocimiento, cuando los Agentes la encontraron completamente inconsciente.

En el Juzgado de Instrucción (folio 26) se acogió a la dispensa del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y lo único que dijo fue que su pareja la defendió ' de otro grupo de chicos'-nada dijo sobre etnias, y ahora ya no fue uno, sino varios; del chico de color no se dice nada-.

En el acto del juicio decidió no acogerse a la dispensa (minuto 4:30 de la grabación), y volvió a la primera versión según la cual la agredió ' un chico de color de 1'60 de altura, que-ahora- la empujó contra la pared'(minuto 5:07), cayendo ella al suelo ' en el forcejeo'(minuto 5:34). Siguió sin explicar por qué no denunció a ese chico de color que supuestamente la agredió.

La versión del acusado igualmente ha sido mutable. En el Juzgado de Instrucción dijo que ' dos personas marroquíes'ofrecieron en un bar a su mujer droga, que él agarró a uno de ellos y lo sacó del bar, recibió de éste una patada y en ese momento su mujer agarró por la camiseta -se supone que al marroquí-, ' con la mala fortuna que se cayó para atrás y se dio un golpe y se quedó semiinconsciente'. Tenemos por tanto, en esta primera versión, a dos personas marroquíes, a ninguna persona de color, y a una caída casual hacia atrás. Cuesta creer que una persona que ve cómo le hacen eso a su mujer, no denuncie los hechos: ni ante la Policía, ni ante el Juzgado.

En el acto del juicio oral su recuerdo ya no era tan vívido. Dijo que a su mujer no la agredió nadie (minuto 3:10) y que ' se debió de caer, la debieron empujar'. Sobran digresiones.

Así las cosas, esta Sala ha de compartir plenamente la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia. Existe prueba suficiente de las agresiones -varias, que no una- del acusado hacia su compañera sentimental, y dichas agresiones son inequívocamente manifestación de la violencia de dominación y subyugación típicamente machistas que ahora se viene en denominar

Violencia de género. Por ello la condena por el artículo 153.1 es completamente correcta y hemos de confirmar la sentencia.

CUARTO : Postula, subsidiariamente, el recurrente, que, si bien la pena accesoria prohibitiva de acercamiento es obligatorio imponerla, según dispone el artículo 57.2 del Código Penal , no lo es la prohibitiva de comunicación, solicitando se elimine tal pena del elenco punitivo que le ha sido impuesto.

No ha lugar a la estimación del motivo. Ambas penas prohibitivas han sido solicitadas por el Ministerio Fiscal, por lo que no se vulnera el principio acusatorio imponiéndolas.

Y aunque la pena prohibitiva de comunicación es, ciertamente, de imposición facultativa ( artículo 57.1 del Código Penal ), la gravedad del hecho -dado que la reiteración de bofetadas culmina con un acto violento mucho más serio y grave como es un cabezazo en la cara que deja inconsciente a la víctima- y la trascendencia pública del evento -en plena calle y que motivó la recriminación de todos los que vieron las agresiones- hacen necesaria la imposición de la pena prohibitiva de comunicación.

QUINTO : Las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpretados a la luz de lo dispuesto en el artículo 901 de la misma Ley , en criterio conforme establecido por todas las Secciones de esta Audiencia Provincial de Cantabria tras el Pleno de Magistrados de fecha 3-4-1998, habrán de serle impuestas a la parte apelante condenada cuya petición fuere totalmente desestimada, cual es el caso.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Argimiro , contra la sentencia de fecha treinta de Octubre de dos mil doce dictada por el Juzgado de lo Penal Nº CINCO de Santander , en los autos de Juicio Oral Nº 256/2012, a que se contrae el presente Rollo de Apelación, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

El Juzgado de lo Penal deberá deducir testimonio de particulares de la causa con copia de la grabación del juicio oral y remitirlo al Juzgado de Instrucción Decano, al existir indicios de comisión de un delito de falso testimonio por Dª María Rosa .

Y con testimonio de esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION : Leída y publicada que ha sido la presente sentencia en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente que la suscribe en el día de la fecha, doy fe yo el Secretario.