Sentencia Penal Nº 293/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 5/2013 de 15 de Julio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ

Magistrados

D./Dª. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (Ponente)

D./Dª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 15 de julio de 2013.

Vista, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 25/12 del juzgado de lo Penal nº 5 procedente del Procedimeito Abreviado 376/12 del juzgado nº 3 de Arona (antiguo nº 8 mixto), y procedente de Diligencias Previas nº 2969/11 del citado Juzgado de Arona, Rollo nº 5/13 de esta Sala, por el delito delito contra la salud publica, siendo acusado Nemesio , nacido el día NUM000 de 1.985 con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y defendido por el letrado D. Juan Pedro Gonzalez Carrillo.

Es parte acusador el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. José Miguel Castellón Arjona.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró los días señalados, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio, siendo designado ponente Ilmo. Sr. D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Nemesio calificó los hechos constitutivos de delito contra la salud pública artículo 368.2 del Código Penal , respecto de sustancia que causa grave daño a la salud, considerando autor directo al acusado de los artículos 27 y 28 del propio Código, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera al acusado Nemesio la pena de dos años prisión, multa de 20 Euros, con un día de responsabilidad personal y subsidiaria caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con condena a abonar las costas del procedimiento. Además el Ministerio Fiscal interesó el abono al acusado del tiempo en que hayan permanecido privados de libertad por esta causa y el COMISO tanto de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el art. 374 del Código Penal , y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria, como de los 20 Euros intervenidos al acusado, debiéndose proceder al ingreso del dinero y efectos en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003. de 29 de mayo, regulador del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- Se intereso por la defensa del acusado Nemesio , en conclusiones definitivas, su disconformidad con las del Ministerio Fiscal, la absolución de su defendido.

CUARTO.- Al tramitar este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

PRIMERO.- Son hechos probados y así declarandos que sobre las 22.00 horas del 12-VIII-11 el acusado Nemesio , nacido el día NUM000 -85 con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, encontrándose en las inmediaciones de la avenida Arquitecto Gómez Cuesta durante la celebración del festival de música electrónica 'Arona summer Festival' del partido judicial de Arona, resultó sorprendido por una patrulla policial suministrando a Armando media dosis de MDMA, sustancia que causa grave daño a la salud, con peso neto 0,29 y pureza de 76,9%, recibiendo en pago de ésta 2 billetes de 10 euros. Tras cacheado superficial se incautaron al acusado 2 bolsitas de cocaína, sustancia que causan grave daño con peso neto de 0,2 gramos y pureza 17 %. De la venta de las drogas intervenidas el acusado hubiera obtenido un ilícito beneficio de 40 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de venta, y tal convicción se funda tanto en declaraciones de los agentes NUM002 y NUM003 , como de la prueba analítica cuantitativo y cualitativo de Sanidad y Consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tfe.

PRIMERA.- A.- Comenzando con el tipo de droga objeto de venta atribuida al acusado, éxtasis (MDMA), debe ser subsumida en la modalidad agravada del Art. 368 Código Penal , droga que causa grave daño a la salud ( STS de 5-2-1996 , 29-3-00 , 3-12-02). Efectivamente , como señaló el indicado Tribunal en sentencia de 6 de Marzo de 2.000 , el metilendioximetanfetamina, integrante del MDMA, es una droga recreacional por las reacciones personales que su consumo origina (euforia, empatía, sentimientos placenteros, cambios visuales mal interpretados como alucinaciones satisfactorias, etc.). Mas esa aparente inocencia en los placeres iniciales obtenidos con su consumo se diluye cuando de sus efectos posteriores, se trata, pues las reacciones últimas son extremadamente peligrosas. Secuelas de adición, labilidad emocional, irritabilidad, insomnio, ansiedad y crisis de pánico hasta llegar a otras situaciones extremas tales como delirio, convulsiones, elevación de la presión arterial, hemorragias cerebrales, rigidez muscular e incluso fallecimiento subsiguiente, por ello incluido en la Lista I del Convenio de 1971, firmado por España desde la Orden Ministerial de 19 de Octubre de 1990.

Que se trataba de dicha sustancia no ofrece dudas a este Tribunal al venir así especificado en el resultado de su análisis cuantitativo y cualitativo elaborado por la dependencia de Sanidad y Consumo de la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife (folios 25 y 26 de las actuaciones)y que al no haber sido impugnado de contrario damos pleno valor probatorio. Descrita su pureza no cabe plantear la cuestión que la misma no alcanzase el mínimo de nocividad para la salud, pues se encuentra por encima de las cantidades mínimas psicoactivas en las que pudiese verse afectada la salud de la persona, y que tratándose de MDMA, según nuestro Tribunal Supremo, siguiendo así lo dicho por el Instituto Nacional de Toxicología al respecto superaría pureza (Acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de Lo Penal de 3 de Febrero de 2005).

B.- En cuanto al prueba de cargo de carácter personal radicada en los agentes NUM002 y NUM003 , el primero de ellos el Policía Nacional NUM002 , encargado del operativo y único que ve la transacción, relató que al momento de los hechos y habiéndose dispuesto un operativo policial en el Festival para prevenir el tráfico de drogas a pequeña escala y encontrándose el deponente justo de frente al acusado (presente) y compradora, presencio una transacción (cruce de manos) consistente en entrega de una bolsita blanca a la joven, de quien recibe el acusado 2 billetes que le fueron ocupados en la mano. Aduciendose por el letrado de la defensa incongruencias o contradicciones sen la declaración del agentes en cuanto al momento de abordar a los presuntos comprador y vendedor. Sin embargo de la declaración del agente no se advierte contradicción posicional alguna en el momento de producirse la transacción que, a decir del agente, estaba tan cerca que casi podía pasar entre compradora y vendedor, advertimos que los tres intervinientes se hallaban en idéntica situación a la que se encuentran los tres vértices de un triangulo equilátero. Además tal agente NUM002 manifestó que si bien el intercepto a ambos (comprador y vendedor), a quienes reconoce en Sala, detuvo al acusado Nemesio , haciendo la concertada seña al agente que estaba tras para interceptar y separar a la presunta compradora. Además el acusado tras ser interceptado con los dos billetes de 10 euros en la mano, sacó voluntariamente dos bolsitas del calzoncillo que resultaron ser cocaína. En cuanto a la presunta compradora afirmo el agente NUM002 que no le dio tiempo de guardar la bolsa y fue sacada del lugar por otro agente, del que supo, le había reconociendo que acababa de comprar la droga.

La declaración del agente NUM003 , corrobora íntegramente la del agente NUM002 , tanto en cuanto al servicio que despeñaban en campo de futbol de Arona, y que si bien el no vio la transacción, tanto por ser el encargado de visualizar y ordenar las intervenciones el agente NUM002 como por el hecho de estar el deponente posicionado detrás del citado agente ( NUM002 ) que al ver el intercambio le señaló a una chica que, conforme a la practica entre ellos acordada, debía ser la compradora. Por lo que el se limito a interceptar a la chica señalada portando una bolsita arrugada en la mano conteniendo un polvo cristalino color marrón, y tras apartarla del lugar le refirió haber acabado de comprarla, creyendo recordar el agente que le dijo haber pagado por ella 20 euros.

C.- Consideramos las pruebas d descargo, del acusado y su testigo, totalmente increíbles:

a.- En cuanto a la del acusado, respecto de la cocaína encontrada, es difícil creer la versión del acusado respecto de la inexistencia de transacción, como de engaño 'timo' sufrido respecto de la droga que se alojaba en el calzoncillo. La primera por contraposición la declaración policial. Respecto del engaño, tanto por ser conocido que la cocaína tiene un valor notablemente superior a la MDMA como por se increíble que el acusado pudiera ser fácilmente engañado al reconocer ser consumidor, al menos a efectos defensa al alegar el propio consumo, lo cual por otra parte no esta acreditado. Por lo que entendemos que tal droga 'escondida en los calzoncillos' lo era sabiendo el acusado el tipo que era y posiblemente era, su venta, la finalidad de esta.

b.- Nada aporta la testigo Armando que compareció asistida por intérprete de inglés, Dña. Edurne que si bien dijo haber asistido al Summer Festival, siendo interceptada por los agentes dijo que aquellos creyeron que había comprado droga sin que nada le fuera intervenido. No reconociendo a la policía haber comprado droga al acusado a que no conoce, sino que al que le incautaron era suya. Quer no le entrego 20 € al acusado, al que solo le preguntó si tenía papel para fumar pero no le dio nada. Ni recuerda que el chico se sacara algo más del bolsillo ni le conocía. Es cierto que la falta de conocimiento absoluto del chico pese a recordar que el pidió un papelito, pudiera llevar a considerar que esta mintiendo, con las consecuencias legales advertidas, si bien no habiéndosele tomado declaración en la instrucción y dado el tiempo pasado mas consideramos que sus declaraciones son producto de la ausencia de memoria dado el tiempo transcurrido. Ambas declaraciones, de los agentes, son totalmente aptas para destruir la mentada presunción de inocencia, comparecen al acto solemne de vista, constituyendo prueba practicada en él conforme a los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad; cuya exactitud plena e indiscutible no hace considerar que prueba practicada en el juicio oral con todas las garantías con apreciación conjunta, valorada en conciencia por esta Sala, entiende que la verdad de lo ocurrido coincide con lo manifestado por los agentes ( STS 20-XII-06 o 14 de Junio o 1-X-07 , entre otras).

D.- Así, la credibilidad de los agentes, por las citadas razones contrasta con las del acusado y su testigo, amparado el primero en su derecho, aunque no la segunda (testigo).

a.- Comenzando con la declaración del acusado en juicio, ampliando la cáusticamente mantenida en la instrucción donde dijo 'que la policía le encontró MDMA que había comprado para su consumo' y ' .si hubiese habido cocaína, se lo habrían dado si el saberlo' .. Con tales antecedentes, en juicio, afirmó que el 12 de agosto estaba en un festival donde, ni vendió ni entrego sustancia alguna a ninguna extranjera, sino que se le acercó una chica desconocida y le pidió un 'papelito' (para fumar), se metió la mano en el bolsillo saliendo, 20 euros que allí había, conjuntamente con el papelillo que entrego a la chica. Y de las 2 papelinas escondidas en el calzoncillo, dijo haberlas comprado como MDMA para consumir en la fiesta y, siendo engañado, pues le dieron cocaína en vez de MDMA.

b.- Por su parte la testigo de defensa, Armando , asistida de interprete oficial de ingles dijo que el día de los hechos se dirigió a un individuo desconocido, entonces y ahora, al que pidió un papel para fumar. Momento en que la detienen, llevan a los servicios y registran. La droga que se le incautó, dijo, no la compro al acusado sino que ya la tenia antes de los hechos, encontrandose en su bolso y no en la mano como los agentes afirman. Solo pidio y recibio del acusado un papelillo para fumar.

Ello no es creible. Bien es cierto que la declaración de la testigo, de solicitar al y recibir del acusado 'exclusivamente' un papel de fumar, podría responder no al favorecimiento sino a olvido por los escasos 11 meses transcurridos, de no ser por la rotundidad de sus declaraciones, pues recuerda perfectamente: 1.- Que solicito un papel para fumar, no se ha aclarado si el acusado conocia el ingles, pues la testigo esta claro que ni aun hoy 11 meses mas tarde habalba español. 2.- La testigo afirmo que el acusado le dio el papel solicitado sin alusión alguna a los billetes que dijo el acusado haber sacado conjuntamente con el papel de fumar. 3.- El agente NUM003 testigo ocular de la que la bolsa de droga, que resulto ser MDMA, estaba en la mano de la testigo tras serle entregada por el acusado, como vio el agente NUM002 . Pese ha haber sido advertida del 'obligación de decir la verdad y apercibida de las correspondientes consecuencias' dijo que no había realizado la transacción con el acusado y contra lo manifestado por ambos agentes, dijo que la droga estaba en el bolso al ser este registrado y no en su mano .

c.- De ambas declaración, aparentemente acordadas, en contraposición la credibilidad de las declaraciones de los agentes no empañada por la alegación al informe del letrado de la defensa en conclusiones. No parece en absoluto existir la contradicción aducida por el letrado de la defensa en cuanto a la posición del agente que visualiza la transacción. Es, además, igualmente inconsistente dudar de la actuación del agente (visualizador) por no detener a ambos, comprador y vendedor, al apercibirse de la transacción estando tan cerca de ellos. Pues como dijo el agente observador y corroboró el que intercepto a la compradora, es habito cuando se trabaja en equipo que cuando uno se dirige al vendedor (en este caso NUM002 ) y otro, al comprador (en este caso el NUM003 ), lo cual por otra parte parece los mas lógico, mas aun en un lugar que estando tan concurrido pudiera evitar la interceptación del comprador.

Tampoco goza de virtualidad la manifestación de la defensa al aducir ilógico pensar que el acusado había vendido una droga MDMA, por ser seta distinta de la que tenia en el calzoncillo (cocaína). Tal alegación es confusa, irracional e incongruente con su propia declaración del acusado pues, dijo haber comprado la del calzoncillo creyendo que era MDMA. Por ello y aun creyendo que fue 'engañado', como afirmo, al adquirir tal cocaína en la creencia que era MDMA esta, la comprada, coincidiría en la mente del vendedor con la que vendida se le ocupo a la compradora, y que nos hace pensar en que también esta tenia como destino la venta.

En definitiva que, no solo resulta increíble e infindada la declaración del acusado ademas de contradictoria con el argumento de defensa (de diferentes drogas antes citada), sino que la declaración de la testigo bien pudiera, sin perjuicio del Principio de presunción de inocencia, ser considerada indiciariamente incursa en delito de falsedad en causa penal.

SEGUNDA.- Respecto de la aplicación del Art. 368.2, solicitada por el Ministerio Fiscal y, fundada en la carencia de antecedentes y nimiedad de lo vendido. Debemos decir que este precepto introducido por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , que permite a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el apartado primero del mismo artículo, en atención a la escasa entidad del hecho. En el presente supuesto, las dudas que nos suscita la finalidad de la cocaína que refiriendo creer ser MDMA, tenia escondida en el calzoncillo y cuya preparación es propia de la venta, debemos admitir la pretensión del Ministerio Fiscal, pues no esta acreditado que su conducta no sea esporádica o incidental, y cuyas circunstancias personales como trabajador y padre de hija a cuyo mantenimiento colabora con 180 euros mensuales que denoten una menor necesidad punitiva.

SEGUNDO.- Del delito descrito es autor el acusado Nemesio , por su participación directa y voluntaria en la realización de los hechos, en virtud a lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal al haber realizado directa y materialmente los hechos que los integran, autoría sobre la que se forma convicción plena en los márgenes previstos por el Art. 741 de la LECr a partir del conjunto de la prueba y en particular las declaraciones de ambos agentes así como la pericial toxicología arriba indicada.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

CUARTO.- A la vista de lo anterior y faltando circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, conforme al artículo 66 de Código Penal , procede imponer al acusado Nemesio una pena que no debe superar la de dos años y tres meses de prisión, pudiendo parecer razonable la solicitada por el Ministerio Fiscal de dos años, con quien coincidimos en al necesidad de imponer alejada de la minima posible, si bien dada las circunstancia personales, tanto laborales como familiares consideramos adecuado imponerle la pena privativa de libertad de un año y nueve meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros.

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme establecen los artículos 123 y 124 del Código Penal y número 2 del Art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo imponerlas a quien resultare condenado como es el caso del hoy enjuiciado.

SEXTO.- Procede asimismo el COMISO tanto de la droga intervenida, conforme a lo previsto en el Art. 374 del Código Penal , y su total destrucción una vez firme la sentencia ejecutoria, como de los 20 Euros intervenidos al acusado Nemesio , debiéndose proceder al ingreso del dinero y efectos en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003. de 29 de mayo, regulador del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Nemesio como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , la pena privativa de libertad de un año y nueve meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros con responsabilidad personal y subsidiaria para caso de impago, así como accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago por de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la droga intervenida para su posterior destrucción. Se decreta igualmente el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.

Se acuerda deducir testimonio a fin de que remitiéndose al juzgado de instrucción que corresponda se investiguen la posible comisión de un delito de falsedad en causa criminal, nacida de la declaración de la testigo Armando en el presente procedimiento.

Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos Sres. D. JOSÉ LUIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. JUAN CARLOS TORO ALCAIDE (ponente) y Dñª. ANA ESMERALDA CASADO PORTILLA, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , de lo que, como Secretario de la Sala, certifico.