Sentencia Penal Nº 293/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 70/2009 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Procedimiento Abreviado nº 70/2009

Diligencias Previas nº 677/05

Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Gramanet

SENTENCIA Nº

Ilmo. Sr. e Ilmas Sras.:

D. Jesús Navarro Morales

Dª Myriam LinageGomez

Dª María Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a 28 de abril de 2014

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Procedimiento Abreviado registrado con el nº 70/2009, derivada de las Diligencias Previas nº 677/2005, proveniente del Juzgado de Instrucción nº1 de los de SANTA COLOMA DE GRAMANET seguidas por el delito de ESTAFA, contra el acusado, Leovigildo natural de Albacete, mayor de edad al haber nacido el día NUM000 de 1960, domiciliado en la CALLE000 número NUM001 NUM002 NUM002 de Barcelona, con D.N.I. NUM003 , carente de antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Badia Martínez y defendido por el Letrado D. Antonio Farrè Gaudier, siendo parte como Acusación Particular, Margarita representada por el Procurador de los Tribunales, Don Xavier Arcusa Gavaldà y defendida por la Abogada Doña Begoña Sáez Gómez y como responsable civil subsidiaria la empresa Promociones Inmobiliarias 2002 S.L.

En el ejercicio de la acción pública ha comparecido e intervenido en el procedimiento, el MINISTERIO FISCAL, representado por D. Jesús Moreta.

Ha sido Ponente la Sra. Magistrada Dª María Celia Conde Palomanes, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El día previamente señalado al efecto y tras el correspondiente dictado del Auto de admisión de las pruebas propuestas por las partes intervinientes, se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, y que en su integridad ha quedado recogidas en soporte audiovisual que se incorporó a la causa.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas consideró que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 y 249 del CP , entendiendo autor de los mismos a Leovigildo y solicitando la imposición de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y en concepto de responsabilidad civil que el acusado como responsable civil directo y la empresa Promociones Inmobiliarias Arjona 2002 como responsable civil subsidiario indemnicen a la Señora Margarita en la cantidad de 40.079 euros.

TERCERO. La Acusación Particular calificó los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 y 250.1.1 ª, 6 ª y 7ª del CP , solicitando la imposición de ocho años de prisión, multa de 24 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago y costas incluidas la de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil la acusación particular solicitó una indemnización de 40.079 euros.

CUARTO.-Por su parte la Defensa letrada del acusado en igual trámite elevó a definitivas las conclusiones provisionales y solicitó la libre absolución de su patrocinado, con toda clase de pronunciamientos favorables y alternativamente se adhirió a la calificación de los hechos del Ministerio Fiscal pero pidió que se aprecie la atenuante como muy cualificada de dilaciones indebidas o en su caso como atenuante simple del artículo 21.6 del CP .

Otorgado el derecho a la última palabra a Leovigildo , manifestó que no cerró la inmobiliaria inmediatamente después de los hechos y que trató de solventar el problema pero no pudo.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia debido a la existencia de otros asuntos de tramitación preferente.

De la valoración de la prueba practicada en el plenario, resulta probado y así se declara que:

Primero.-El acusado Leovigildo , nacido en España, mayor de edad al haber nacido el día NUM004 de 1960, con D.N.I. NUM003 , carente de antecedentes penales, en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, como representante de la empresa Promociones Inmobiliarias Arjona 2002 S.L. con domicilio en el pasaje Carlat nº 2-4 de Santa Colama de Gramanet aceptó el encargo que le efectuó Margarita cuando a principios del año 2005 ésta acudió a la inmobiliaria y le encomendó la venta de su vivienda para comprar otra que se acomodara mejor a sus necesidades que la que pretendía vender.

Leovigildo se obligó en virtud de este acuerdo verbal con Margarita a buscar un comprador para la vivienda de ésta y una vivienda para ésta que tuviese ascensor y que estuviese próxima a la vivienda de su hija. La Sra Margarita en el marco de este acuerdo entregó a Leovigildo el 19 de enero de 2005 12000 euros, el 22 de enero de 2005 12000 euros, el 13 de abril de 2005 12000 euros y el 21 de abril de 2005 14079 euros, en total 40079 euros que quedarían a cuenta del precio final del piso que iba a comprar.

En cumplimiento de este encargo profesional Leovigildo negoció la compra de una vivienda para la Señora Margarita con Aurora firmando un contrato de arras con ésta en fecha no determinada y entregándole una cantidad en concepto de arras que tampoco ha quedado determinada. No consta que Leovigildo negociase con nadie la compra de la vivienda de la Sra. Margarita y como consecuencia de ello no pudo llevarse cabo la compra por parte de la Sra. Margarita del piso de la Sra. Aurora .

A pesar de ello Leovigildo citó en dos ocasiones a la Sra. Margarita en una notaría diciéndole que se iba a realizar la operación de venta de su piso, una el 26 de abril de 2005 y otra el 3 de mayo de 2005, no llegando efectuarse la venta en ninguna de las ocasiones al no comparecer comprador alguno a la notaria. Margarita acudió en una tercera ocasión a la notaria cuando la Sr Aurora la requirió al efecto para que rescindiesen el contrato de arras que ésta había negociado con Leovigildo como intermediario de Margarita en la venta del piso. Aurora al rescindirse el contrato se quedó con las arras que le habían sido entregadas y cuyo importe no ha quedado probado.

Ante el incumpliendo por parte de Leovigildo de lo convenido la Sra. Margarita le pidió que le devolviese el dinero que le había entregado a cuenta del precio del piso que quería comprar, y el día 29 de junio de 2005 éste entregó a la hija de la Sra. Margarita un cheque por importe de 40.0079 euros a cargo de la cuenta nº NUM005 del Banco Popular, cheque que no pudo cobrar la denunciante porque en la entidad bancaria le dijeron que era robado y que la cuenta ya no existía.

Leovigildo no devolvió el dinero recibió a la Sr Margarita .

Fundamentos

PRIMERO.-Sobre la calificación jurídica de los hechos y la valoración de la prueba.

Imputa el Ministerio Fiscal a Leovigildo un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP y la acusación particular un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el artículo 250.1.1º 6ª y 7ª, pero tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr , las pruebas practicadas en el juicio oral, así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad , publicidad, inmediación y contradicción, la conclusión no puede ser otra que la absolución del acusado por tal delito al no haberse desvirtuado su presunción de inocencia.

Veremos que no se ha destruido la presunción de inocencia del acusado, ya que para ello es preciso según jurisprudencia del Tribunal Constitucional:

1º) que exista una mínima actividad probatoria ;

2º) la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación. Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad;

3º) que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado;

4º) la motivación del iterque ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio;

5º) a falta de prueba directa, la prueba de cargo sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del delito puede ser indiciaria , siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano.

Así lo han recordado las Sentencias Tribunal Constitucional nº 22/2013 de 31 de enero , citando la doctrina que arranca ya de la STC nº 31/1981 de 28 de julio y la STC nº 142/2012 de 2 de julio que recuerda la sentencia Tribunal Constitucional nº 128/2011 .

En este caso la prueba no ha acreditado los elementos del delito de estafa que se enumeran entre otras en STS 13 de mayo de 2013 y son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante , por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva ); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico ) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva ).

En cuanto al engaño precedente , el TS tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ).

Es preciso, por lo tanto, valorar la idoneidad objetiva de la maniobra engañosa y relacionarla en el caso concreto con la estructura mental de la víctima y con las circunstancias en las que el hecho se desarrolla. El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; 113/2004, de 5-2 ; 278/2010, de 15-3 ; y 752/2011, de 26-7 ).

Vamos a empezar resumiendo la prueba con la que contamos. En primer lugar Leovigildo relató en síntesis en el plenario que a principios del año 2005 la Sra. Margarita acudió a su inmobiliaria y le encomendó la compra de una casa cerca de la casa de un familiar, y asimismo la venta de su vivienda para comprar la otra, le encargó en definitiva la venta de una vivienda para comprar otra, la operación no llegó a materializarse a pesar de que consiguió un piso para la señora Margarita porque no consiguió vender la casa de la Sra Margarita , él firmó un contrato de arras con la persona que iba a vender el piso a la Señora Margarita entregándole una cantidad que no recuerda, unos 6000 o 9000 euros, firmó este contrato para ganar tiempo para buscar comprador para la casa de la Sra Margarita . La Señora Margarita le entregó 40.079 euros al dicente, en un momento creyó que había encontrado también un comprador para la vivienda de la Sra Margarita y se citaron en una notaría para realizar la operación en dos ocasiones pero el comprador no acudió, una vez le dijo que había tenido un accidente y la otra le puso otra excusa con lo que se dio cuenta de que el comprador no quería comprar el piso de la Sr Margarita , fue con la Sra Margarita una tercera vez a la notaría porque la vendedora del piso que quería comprar al Sr Margarita le envío un burofax para rescindir un contrato de arras. Él se comprometió a devolver el dinero a al Sra. Margarita pero no pudo por falta de liquidez, y porque le reventaron la oficina. También cuenta que en esa época unos inversores querían comprar la cartera de pisos y las opciones de compra que él tenía, hablaron la señora Margarita y le dieron un cheque por los 40079 euros para devolverle el dinero, pero él no firmó nada , el talón no era suyo ni se lo entregó él a la señora Margarita , se lo entregaron estos inversores en su despacho, era un talón del Banco Popular.

No es capaz el acusado de identificar en el plenario correctamente al comprador del piso de la Sra Margarita , dice solo que sabe que se llamaba Salvador y lo mismo ocurre con los inversores de los que habló en el plenario manifestando que uno cree que se llama Salvador y otro Jose Carlos pero que desconoce otros datos. Y por último indica Leovigildo en el plenario que no conocía previamente a la Sra Margarita , conocía a la hija ya que había comprado una vivienda en su inmobiliaria, que fue la hija quien acompañó a la denunciante, él cobraba comisión de la venta y de la compra. Admite también que el dinero que recibió de la Sra. Margarita estaba destinado al precio de la compra y a los gastos de notaria que no llegaron a hacerse, y que parte de este dinero unos 6000 o 9000 euros se los dio a la Sr Aurora al firmar las arras para que le reservara el piso y así ganar tiempo para buscar un comprador para el piso de la Sra. Margarita ; el resto lo destinó a otro usos (minutos 18), para pagar a otras opciones de compra siendo ello práctica habitual en el sector inmobiliario en el que se liquida al final de la operación

Margarita coincide con el acusado al decir que en el año 2005 acudió a la inmobiliaria de éste encargándole que le comprara un piso cerca del de su hija y le vendiera el suyo. Relata que el acusado le encontró un piso en la misma calle donde vive su hija, le pidió dinero para la paga y señal y le fue pidiendo dinero continuamente , ella le dio en total alrededor de 40.000 euros, al final el acusado ni le compró un piso ni le vendió el suyo, la citó en el notario tres veces pero no firmaron la operación porque la persona que supuestamente iba a comprar el piso según el acusado había tenido un accidente, ella le pidió la devolución de los 40.0000 euros pero no se los dio, al final le entregó a su hija un talón pero en la cuenta no tenía dinero. Indica la denunciante que le reclamó ese dinero muchas veces y él siempre le decía que ya vendería el piso pero no le dio una solución, en la oficina del Señor Leovigildo no entraron ladrones ni la reventaron tal y como él dice y lo sabe porque la oficina la tiene en el barrio de su hija.

Declaró en juicio la persona que iba a vender el piso a la Sra Margarita , Aurora y contó que puso su piso a la venta en la inmobiliaria del Señor Leovigildo , que no tuvo relación con la persona que iba a comprar su piso, que la relación la tuvo con la inmobiliaria Anjora, suscribió con el acusado un contrato en virtud del cual le entregaron una cantidad en concepto de arras, dicha cantidad se lo quedó una vez que rescindieron el contrato. Explica también que ella no conocía a la Sr Margarita pero sabía que era la persona que iba a comprar su piso, se lo dijeron en la inmobiliaria, por eso cuando vio que la operación no se llevaba a efecto le remitió un burofax a la Señora Margarita para la rescisión del contrato. Le envió el burofax porque en la inmobiliaria ya le habían señalado varia fechas para realizar la compra y nunca se llevó a cabo , las excusas le parecían 'bulos' por eso le envió un burofax a la compradora, ella solo fue una vez a la notaria, las demás ocasiones en que supuestamente se iba a realizar la operación ya no acudió porque desde de la inmobiliaria la avisaban para que no fuera porque no se podía cerrar la operación debido a que la compradora no podía comprarlo. Señala asimismo que el acusado tenía la inmobiliaria Anjora y hasta ese momento tenía buena fama en su barrio sino ella no le hubieran puesto su piso en la venta en dicha inmobiliaria.

Por último declaró en el plenario Francisca , hija de la denunciante, y explicó que conoce al acusado porque vivía en la misma calle que ella, porque le había vendido un piso y porque sus hijos iban con su hija al colegio y le presentó a su madre para que le encontrara un piso que le conviniera, él le encontró un piso cerca del suyo (minuto 40) , su madre le entregó a Leovigildo dinero a cuenta del precio final del piso, acompañó a su madre tres veces en que el Señor Leovigildo la citó a una notaria, y no compareció el comprador, siempre había una excusa , una vez alguien llamó a la notaria identificándose como comprador y diciendo que no podía acudir porque había tenido un accidente, cuando vieron que no se llevaba a cabo la operación le pidieron al acusado la devolución del dinero. También detalla que el acusado le entregó un cheque para devolverle el dinero en la inmobiliaria, que no recuerda quien estaba presente, fue a cobrarlo al banco y le dijeron que la cuenta había estado abierta hacía tiempo pero que ya no existía y que ellas podían tener incluso problemas por ir a cobrar el cheque. Coincide esta testigo con su madre al decir que la oficina del acusado no fue robada y lo sabe porque es vecina, él la cerró. Para terminar aclara al testigo que su madre tenía que vender el piso para poder comprar(minuto 45), y que no sabe si el piso de su madre fue a verlo alguien interesado en comprarlo, cree que no fue nadie, las llaves las tenía su madre y él acusado tenía que llamarla si hubiese habido alguna visita(Minuto 49).

Análisis de la prueba. En el presente caso la prueba que acabamos de exponer resumidamente deja claro que la Sra. Margarita acudió a la inmobiliaria de Leovigildo para que éste le vendiera su piso y le comprara otro y que el acusado le buscó un piso para comprar, piso perteneciente a la Sra Aurora . Sin embargo lo que no resulta con claridad es si el acusado hizo alguna gestión para vender el piso de la Señora Margarita ya que no identifica al supuesto comprador, solo dice que se llama Salvador , eso sí dice que tal comprador existía pero que posteriormente se echó para atrás con varias excusas ( un accidente o convalecencia del accidente). También constató el material probatorio existente en autos que en el ámbito de esta relación contractual entre acusado y denunciante ésta entregó al acusado 40.079 euros en las siguiente fechas: el 19 de enero de 2005 12.000 dándole éste un recibo en que se hacía constar que se entregaban en concepto de reserva (recibo unido en la página 17), el 22 de enero de 2005 12.000 euros que según el recibo se entregaron en concepto de paga y señal para la propietaria del piso que ella pensaba comprar,(así consta en el documento unido en la página 18), el 13 de abril de 2005 le entregó 1200 euros a cuenta del precio final del piso según el recibí unido en la página 19 de la causa y el 21 de abril de 2005 le entregó 14.079 para liquidación de escrituras ( página 20).

Esta relación contractual y sobre todo las fechas de la entrega de dinero ponen muy en duda el elemento esencial de la estafa que es el engaño previo a la transmisión. Es cierto que la intención licita inicial (intención licita que en este caso como veremos existió) no excluye automáticamente la estafa pero en este caso la duda surge acerca de si existió engaño previo a la entrega del dinero, aunque a posteriori de la entrega veremos que se ha probado el engaño. En este sentido es relevante la STS de 25 de enero de 2013 , por cuanto explica que 'el antecedente en el delito de estafa no es propiamente el engaño inmediatamente anterior al contrato , sino previo al error que produce el desplazamiento patrimonial. Ello podría tener alguna significación en los contratos de tracto único, con inmediata entrega de contraprestaciones recíprocas, pero de modo alguno en los contratos de tracto sucesivo, siempre que el engaño pueda ser puesto en escena en el transcurso de tal relación contractual, exigiendo a la parte contraria el cumplimiento de la suya, bajo cualquier ardid que constituya tal modalidad comisiva, integrante de engaño bastante. Así lo acordamos en nuestro Pleno de fecha 28 de febrero de 2006, a cuyo tenor 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato ', aspecto que es extrapolable a otras relaciones contractuales, pues no tendría sentido que el citado Acuerdo Plenario, que si bien fue aplicado en un caso de tal modalidad contractual, dejara de serlo cuando la relación jurídica es diversa, porque lo que se dijo era precisamente que la ideación defraudatoria puede surgir durante los avatares correspondientes a una relación jurídica duradera', para añadir más adelante que 'La distinción entre el incumplimiento contractual y el delito de estafa, ha sido cifrada por esta Sala Casacional en la tipificación del elemento de engaño como nuclear del delito de estafa, que se correspondía con la constatación del dolo antecedente como integrante de tal elemento, siendo así que el dolo subsequens neutralizaba cualquier posibilidad delictiva. Este planteamiento dejó de ser asumido por esta Sala Casacional, a partir del Acuerdo Plenario de fecha 28 de febrero de 2006, en donde, a propósito del delito de estafa y el contrato de descuento bancario, se acordó que: 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato '. Es decir, tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato , es suficiente para integrar el delito. El cambio jurisprudencial viene operado por la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantenerse esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva.

En este caso como adelantábamos no se aprecia engaño previo al contrato ya que fue la denunciante la que acudió a la inmobiliaria de Leovigildo que se dedicaba profesionalmente a tal actividad , le hizo un encargo consistente en vender una casa para poder comprar otra, así lo admite la denunciante y también su hija que dice expresamente que su madre tenía que vender el piso para poder comprar(minuto 45 del cd en juicio), y el acusado le negoció la compra de un piso. Hecho este último no sujeto a duda alguna porque la propietaria del piso que pretendía comprar la denunciante, Aurora , declaró en el plenario corroborando que el Sr Leovigildo preencendió comprarle una casa para la Sra Margarita .

Lo que ya resulta mas dudoso es si Leovigildo negoció con algún futuro comprador la venta del piso de la señora Margarita no siendo creíble a esta Sala la manifestación que el Sr Leovigildo prestó en juicio, indicando que tenía una comprador para el piso llamado Salvador , aclarando que éste al final le dio largas y no quiso comprar piso. Y no resulta creíble tal manifestación porque a éste supuesto comprador ni la menciona en instrucción( página 92). Aunque consta acreditado por la propia declaración de la denunciante que el Sr Leovigildo la citó en dos ocasiones a la notaria para realizar el contrato de venta( ya que la tercera vez que acudieron a la notaria fue para rescindir un contrato de arras con Aurora ) y que el comprador no se presentó, estas citas no confirman sin más la versión del acusado ni que tuviese comprador cuando además que no consta que ninguna persona interesada en el piso de la Señora Margarita fuese a verlo. Pero esta falta de búsqueda del comprador aunque hubiese existido supondría únicamente un incumplimiento de una parte del contrato.

Pero lo esencial es determinar si previamente a la entrega de las cantidades referidas existió engaño o no y la prueba no es concluyente ya que los recibos de entrega de dinero son todos anteriores al 25 de abril de 2005 fecha de la primera cita de la notaria, sin que exista ningún dato que nos permita concluir que cuando Leovigildo recibió las entregas de dinero, la última el 21 de abril de 2005, ya conociese que no podría realizar el contrato porque no que no iban encontrar comprador para el piso, ni tampoco que la primera cita en el notaria y mucho menos las siguientes fuera una maquinación parte del engaño para conseguir esas entregas de dinero. Más bien parece que este engaño que existió al citar a la denunciante en la notaria sin que existiese comprador fue para conseguir tiempo para cumplir el contrato. Y existen dos datos objetivos que apuntan en este sentido:

1. Las fechas de las entregas de dinero son anteriores a la citas en la notaria y las tres ultimas entregas se producen cuando el acusado ya había negociado la compra de un piso para la Sra. Margarita , así en el recibo que prueba la segunda entrega de dinero fechada el 25 de enero se hace referencia incluso al precio del piso(210.354 euros) que la Sra Margarita iba comprar a la señora Aurora con lo cual el acusado ya había negociado la compra. Y las entregas se hacen a cuenta del precio final y como arras y para gastos de notaria.

2. El contrato de arras que Leovigildo firmó con Aurora en fecha que no quedó probada. Si el acusado no intentase cumplir lo convenido con la denunciante y solo obtener dinero de la misma ningún sentido tendría que firmase este contrato y perdiese las arras como así fue ya que podría quedarse íntegramente con la cantidad que le dio la Sra. Margarita . Estas arras solo tendrían sentido si Leovigildo pretendía comprar este piso y esto solo podía hacerse si vendía el otro. Y este contrato de arras revela que el acusado creyó que iba poder hacer la operación.

En cambio es evidente que el Sr. Leovigildo al final de la relación contractual engañó a la Sra. Margarita cuando le entregó le cheque para devolverle el dinero que había recibido de ella una vez que no se realizó la operación porque ni existía la cuenta en la que el cheque tenía que cobrarse. No resultando creíble que fueran 'unos inversores' las personas que le entregaron el cheque al la hija de la Señora Margarita tal y como dice el acusado en juicio entendemos que con una finalidad meramente exculpatoria. Que esto no fue así lo desmiente la hija de la denunciante diciendo que el cheque se lo entregó el Sr Leovigildo y además éste en instrucción indicó contrariamente a lo que dice ahora que el cheque qeu entregó era de un amigo suyo llamado Sabino (página 91). Es claro por tanto este engaño pero este engaño es posterior a las entregas de dinero por parte de la denunciante al acusado y por tanto irrelevante a efectos de estafa (el engaño consiste precisamente en hacerle creer a la denunciante mediante la entrega del talón que le devolvía las cantidades recibidas).

No hay duda de que existió un enriquecimiento injusto del acusado en prejuicio de la denunciante pero la prueba por lo que acabamos de exponer es insuficiente para acreditar el elemento esencial de la estafa, que es el engaño previo a la disposición patrimonial ya que todas las entregas se efectuaron antes de que empezaran las maquinaciones engañosas del acusado.

Es cierto que el acusado no destinó la totalidad de las cantidades recibidas a cuenta del precio de piso que pretendía comprar la señora Margarita ni a pagar los gastos de escritura porque tal piso no llegó a comprarse y solo destinó parte de las cantidades que la Sra Margarita le entregó para pagar las arras con las que se quedó la persona que iba vender el piso. El resto del dinero el mismo acusado admitió expresamente en juicio que lo destinó a pagar otras opciones de compra de la inmobiliaria explicando que eso es una práctica habitual en el sector inmobiliario. Podríamos entender que la conducta de Leovigildo encaja en un delito de apropiación indebida ya que dio un uso distinto a las cantidades que recibía a aquel para el que le eran entregadas en perjuicio de la denunciante no obstante no es posible la condena por este delito atendiendo a que ninguna de las acusaciones formuló acusación por este delito. En este sentido la SAP de 20 de junio de 2013 explica que los delitos de apropiación indebida y estafa tienen el carecer de delitos heterogéneos , pues , pues mientras el primero tiene su raíz en el concepto de abuso de confianza, el segundo tiene sede principal el requisito del engaño.

Criterio sustentado en SSTS. 5/2003 de 14.1 y 513/2007 de 19.6 , que precisan que el delito de apropiación indebida no requiere el engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico.

En este sentido la STS. 104/2012 de 23.02 , tiene declarado que aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa , en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa , consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito .

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión a aquél por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito . Contrariamente en la estafa , el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700//2007 de 20.7 .

Por ello a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo , en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa , art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS. 1280/99 de 17.9 , 210/2002 de 15.2 , 84/2005 de 1.2 , 260/2005 de 28.2 , 629/2005 de 16.5 , 1168/2005 de 18.10 , 1210/2005 de 28.10 , 212/2006 de 2.2 , 700/2007 de 20.7 , 576/2008 de 30.5 , 763/2008 de 20.11 , 860/2008 de 17.12 , 918/2008 de 31.12 ,. 1298/2009 de 10.12 , 1560/2012 de 23.2 ).

Consecuentemente debemos absolver al acusado sin prejuicio de las acciones civiles que puedan corresponder a la perjudicada.

SEGUNDO.- Sobre las costas procesales. El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que, resultando absuelto el acusado, procederá declararlas de oficio, sin que existan méritos para apreciar mala fe o temeridad en el comportamiento procesal de la Acusación Particular.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general, común y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Leovigildo , de la acusación deducida contra el mismo formulada en la presente causa por el Ministerio Fiscal ,y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas este procedimiento penal.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares de índole personal y patrimonial se hubieren adoptado con respecto al acusado devenido absuelto y a tal fin expídanse los oportunos despachos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.