Sentencia Penal Nº 293/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 44/2015 de 09 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929121

Fax: 961929421

NIG: 46250-37-1-2015-0001604

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000044/2015--

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000518/2014

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA

Instructor Instrucción nº 17 Valencia; PA 80/2014.

SENTENCIA Nº 293/15

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Composición de la Sala:

Presidente

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS Y TÍO.

Magistrados/as

D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE.

Dª . DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.

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En Valencia, a nueve de marzo de dos mil quince

La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Sres. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 19 de enero de 2015, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con el numero 000518/2014.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, D. Juan , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª . ANA MARIA GARCIA DARIAS y dirigido por el Letrado D. MIGUEL VILLAGRAN SOLER; y en calidad de apelado, el MINISTERIO FISCAL, representado por Dª . ROSA MARÍA RUIZ RUIZ; y ha sido Ponente D. JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Sobre las cinco horas del día 20 de septiembre de 2014, en la calle Doctor Gil y Morte de la ciudad de Valencia, Juan , en compañía de otro individuo, se acercó por detrás a Maite , cuando ésta estaba distraída escribiendo en su teléfono, y, tras ponerle un objeto en la espalda, simulando que era un arma, la empujó contra la pared y le arrebató el bolso que llevaba cruzado al hombro, arrancándoselo de un estirón, de forma que con la hebilla del bolso le causó una excoriación en el antebrazo izquierdo y dolor en cadera y cuello, por lo que necesitó una primera asistencia médica consistente en cura local y medicación analgésica-antiinflamatoria, y tardó en curar cinco días. A continuación, Juan se dio a la fuga corriendo, apropiándose del bolso de Maite y de su contenido: un sobre con 250 euros, unas gafas de sol, una cartera con su tarjeta sanitaria, tarjeta de crédito de la Caja de Arquitectos y otra de Bancaja caducada y de la universidad y las llaves de su domicilio. Aparte del dinero, dichos objetos están valorados en 180 euros. Juan fue condenado en sentencia firme de 5 de enero de 2012 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de siete meses y diez días de prisión, pena que fue suspendida el 5 de enero de 2012 por un plazo de tres años.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo condenar y condeno a Juan como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia previsto y penado en el artículo 242.1 del Código Penal , con la agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debo condenar y condeno a Juan como autor penalmente responsable de una falta de lesiones prevista en el art. 617.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE CUARENTA DÍAS, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, cuya falta de pago determinará un día de privación de libertad o una jornada de trabajos en beneficio de la comunidad por cada dos cuotas no satisfechas.

Todo ello, con imposición de las costas del presente procedimiento.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Juan se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, en el que el MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Se repartió el procedimiento a esta sección el 23 de febrero de 2015 y se incoó el rollo de apelación y turnó la ponencia el 4 de marzo de 2015.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Se aceptanlos hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Error en la valoración de la prueba.

1. La defensa de Juan alega, como primer motivo del recurso, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba. A su criterio, la autoría del acusado viene fundada en una prueba de reconocimiento personal del acusado por la víctima del robo de fiabilidad cuestionable. Considera que Maite pudo reconocer al acusado, en un primer momento porque era la persona que la Policía estaba identificando en la calle como aquél que acababa, con otros, de participar en la sustracción de un teléfono móvil a un amigo - Victor Manuel -; e identificó a alguien que no reunía los caracteres externos que había ofrecido una semana antes al describir a la persona que a la que denunció por robarle el teléfono móvil a ella. A partir de ese reconocimiento erróneo, los posteriores -el fotográfico y el reconocimiento en rueda- vendrían viciados, puesto que la persona a la que identificaba era aquélla cuyos rasgos mejor recordaba y cuya imagen había retenido y vinculado con los hechos primeros.

A lo anterior, suma el recurrente la existencia de una coartada corroborada por la compañera sentimental del acusado que excluiría la posibilidad de su participación en los hechos enjuiciados.

2. La diligencia de reconocimiento en rueda constituye un mecanismo de investigación apto para poder identificar si la persona sospechosa es reconocida por la víctima o por testigos, como autor del hecho investigado. Sabido es, en todo caso, que dicha diligencia no sólo debe ser practicada con la mayor fidelidad a las exigencias legales, sino que se trata de una diligencia que la psicología del testimonio enseña que puede ser, en muchas ocasiones, un 'falso amigo' del procedimiento penal. Ofrece resultados muchas veces contundentes -porque quien reconoce a un sospechoso lo hace en la íntima convicción de que reconoce al autor del hecho- y, sin embargo, erróneos.

Una manifestación de como las dudas sobre la fiabilidad de la diligencia de reconocimiento en rueda constituyen un lugar común para la doctrina y para la práctica de la jurisdicción, la ofrece la redacción del Anteproyecto de la L.e.crim. de 2011 que en su art. 600.3.c ) establece que en caso de que la prueba de cargo consista, exclusivamente, en la identificación visual del acusado como autor del hecho, procederá la absolución del mismo.

La STS, 2ª, de 28 de septiembre de 2012 -Roj: STS 6305/2012 -, señala en relación a las diligencias de reconocimiento en rueda precedidas de reconocimientos fotográficos que desde el punto de vista de la psicología cognitiva, con gran base experimental, se ha llamado insistentemente a la prudencia en el uso de tan peligroso instrumento de investigación: por el riesgo bien acreditado que consiste en generar los llamados falsos positivos La razón de tales reservas está en que, en sus reconocimientos, las personas que han sufrido un delito, por lo general, obtienen, en el curso de la acción de que son víctimas, una impresión , más bien vaga, y siempre de conjunto de la fisonomía del autor (salvo en el caso de la presencia de algún rasgo especialmente llamativo, que aquí no concurre). Además será siempre una fisonomía seguramente gesticulante y captada en movimiento; cuando resulta que luego, la fotografía ofrecerá un aspecto parcial (del rostro) y, sobre todo, estático, de una persona.

Por otra parte, sigue diciendo la referida sentencia, es bien sabido que con el paso del tiempo los recuerdos están expuestos a dos tipos de efectos. Uno de degradación cualitativa por el transcurso del tiempo. Otro, de contaminación, generalmente por reelaboración inconsciente de los datos recordados que, como todos los que se memorizan, son susceptibles de contagio por los nuevos contenidos de memoria incorporados en el curso del tiempo.

En sentido similar se pronuncia la SAP de Madrid, Sección 4ª, también de 28 de septiembre de 2012 -Roj SAP M 17705/2012 - que señala que dado que los márgenes de error en las diligencias de identificación visual son extremadamente altos se aboga por 'la necesidad de que ante los numerosos problemas de fiabilidad de los reconocimientos en rueda, dicha diligencia de prueba venga acompañada de otros elementos de prueba para considerar suficientemente enervado el principio de presunción de inocencia'.

3. La sentencia examina la prueba practicada y explica las razones por las que otorga fiabilidad al reconocimiento practicado por Maite . La revisión de la grabación permite comprender el por qué, y cómo hay razones adicionales a las expresadas en la sentencia para otorgarle tal fiabilidad.

A. El reconocimiento casual en la vía pública se produjo una semana después de los hechos y en la misma zona en la que éstos tuvieron lugar.

B. Maite , en la vista oral, manifestó que con ocasión de los hechos enjuiciados, tuvo ocasión de ver al acusado y a otra persona que participó con él o le acompañaba, mientras huían, dado que ella les persiguió durante unos instantes.

C. Cuando a la semana siguiente se produjo, en la misma zona que los hechos enjuiciados, un segundo incidente, no sólo reconoció en el grupo de cuatro personas que habían participado en una pelea a los dos que había visto la semana anterior -y de ellos, dos, al acusado, como quien materialmente cometió los hechos- sino que, según refirió Maite en juicio, estos, cuando ella le había pedido a su amigo Victor Manuel que avisara a la Policía porque les reconocía como los individuos que la semana anterior cometieron los hechos, la vieron y seguidamente huyeron.

D. Esas dos personas fueron localizadas en las proximidades por una patrulla de Policías que les había vinculado con las dos personas que Maite había identificado, al responder sus características externas a las que Maite y Victor Manuel les habían dado a los agentes que les atendieron; datos que éstos difundieron a través de la emisora policial.

E. Montados Maite y Victor Manuel en el vehículo de los agentes que les habían asistido, fueron conducidos, al conocer por emisora que la otra patrulla había localizado a dos personas de aspecto compatible con el proporcionado vía emisora, fueron conducidos hasta el lugar donde los agentes de esa otra patrulla los estaban identificando. Maite dijo que desde el vehículo pudo ver al acusado y reconocerle, sin dudas, como la persona que una semana antes le había atracado.

F. Posteriormente, Maite reiteró ese reconocimiento realizado en la calle, mediante un reconocimiento fotográfico primero y otro judicial, después.

G. Maite comentó en juicio que tras el segundo incidente, una persona manifestó que los cuatro jóvenes -entre los que estaba el acusado- formaban parte de un grupo que se dedicaba a robar móviles por la zona.

Con todos estos datos, entendemos que los riesgos objetivos de error en el reconocimiento quedan despejados. Maite tuvo oportunidad el día de los hechos juzgados de ver con claridad y durante un tiempo superior al que duró el robo, a la persona que lo cometió. El día en que le reconoció, él también se percató de la presencia de ella y, seguidamente, huyó. El reconocimiento efectuado en la calle, fue después de que terceras personas que no habían visto los hechos, los vincularan, por la coincidencia de la descripción ofrecida por Maite y Victor Manuel , con las personas buscadas y les localizaron en las proximidades del lugar donde se habían cometido los hechos del segundo día -coincidente con el lugar donde tuvo lugar el hecho enjuiciado-. Por tanto, la descripción que Maite y Victor Manuel ofrecieron era detallada, Maite reconoció a una persona por hechos acaecidos poco tiempo atrás y al que tuvo tiempo de ver durante un tiempo prolongado tanto el primer como el segundo día.

Pero es que, además, la coartada ofrecida por el acusado, no sólo, fue corroborada en términos lacónicos, carentes de detalle -como señala la sentencia al descartar su verosimilitud- sino que el contraste de lo declarado por el acusado y su pareja, revela que, en realidad, no ofrecieron coartada alguna.

Los hechos tuvieron lugar la madrugada del sábado 20 de septiembre de 2014. La detención del acusado se produjo la madrugada del sábado siguiente, 27 de septiembre de 2014. En el juicio, Juan -acusado- manifestó que la semana anterior a la detención -por tanto, el fin de semana en que se produjeron los hechos enjuciados- salió el viernes y el sábado se quedó con su mujer y su hija y por la noche se quedó con su hija, hasta que despertó el domingo con su mujer y su hija. Por su parte, Sara , pareja del acusado, manifestó en relación al fin de semana anterior a que Juan fuera detenido -el fin de semana en que se produjo el hecho enjuiciado-, éste se quedó el viernes en casa después de mantener una disputa doméstica. Luego sostuvo que Juan estuvo todo el fin de semana en casa.

Las declaraciones de Juan y Sara , no coinciden. Según Juan , salió el viernes y fue la noche del sábado al domingo cuando no salió. Según Sara , Juan se quedó el viernes en casa; luego dijo que se quedó todo el fin de semana.

Ya no es que la versión de Sara sea lacónica, carente de detalles; ya no es sólo que la versión de Juan sea igualmente genérica, poco detallada. Es que conforme a la versión de Juan , salió la noche del viernes -con lo que bien pudo estar en la calle cuando se produjeron los hechos enjuiciados que, recordemos, se produjeron la madrugada del sábado-.

Así, la coartada ofrecida no es tal; la falta de coincidencia entre lo expuesto por Juan y su pareja revela que la coartada es inhábil para descartar que Juan pudiera cometer los hechos.

Todo lo expuesto constituye un conjunto argumental extraíble del examen de la prueba practicada en juicio que revela por qué el Juez de lo Penal afirma que 'no hay ningún motivo para dudar de la exactitud de la identificación llevada a cabo por la víctima'. Identificación que, como hemos visto, reúne una serie de detalles accesorios que la dotan de una calidad que no se limita al mero hecho del reconocimiento, sino que viene dada por la proximidad temporal, porque el acusado fue reconocido por verse involucrado en hechos análogos y acaecidos en la misma zona que los enjuiciados y porque la víctima tuvo ocasión de percibir los rasgos del acusado con claridad y tiempo para que la percepción de los mismos, tanto en la primera como en la segunda ocasión, le permitieran efectuar una identificación fiable.

Por todo ello, no cabe apreciar el error en la valoración de la prueba alegado.

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se alega la infracción del ordenamiento jurídico por indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal .

Como, entre otras, señala la STS 2ª 207/2006 de 7 de febrero la atenuación prevista en el párrafo tercero (actualmente cuarto) del artículo 242 C.P ., como ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala, es una facultad discrecional del juzgador, fundamentada en la inmediación, y por ello mismo su ejercicio no es en principio revisable en casación, y sólo excepcionalmente cabe dicho control cuando, habiéndose solicitado en la instancia la aplicación de dicho subtipo atenuado , fuera denegada de manera arbitraria e injustificada ( S.S.T.S. de 22/5/00 y las recogidas en la misma). En segundo lugar, también la Jurisprudencia ha caracterizado dicha regla especial como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia ( S.T.S. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( S.T.S. 1568/01 ).

En el presente caso, concurren circunstancias, detalladas en el relato de hechos probados, que impiden apreciar el subtipo atenuado: el hecho se produjo de madrugada, yendo el acusado, autor material de la sustracción, acompañado de otro individuo; el acusado se valió de un objeto no identificado para simular que llevaba un arma y dio un tirón suficientemente fuerte del bolso de la joven como para que la hebilla del bolso, al soltarse el asa o correa del que el bolso colgaba, causara a la joven una excoriación.

Con tales circunstancias, no cabe apreciar uso de medios intimidatorios de escasa entidad para evitar reacciones defensiva o para el aseguramiento de la consumación del acto depredatorio. Por lo demás, el valor de lo sustraído superaba el importe que, de no mediar violencia ni intimidación, hubiera permitido calificar el hecho como delito de hurto -y no como falta-. Por tanto, no concurre ni una menor intensidad en el ataque o coacción, ni una escasa cuantía en el valor de lo sustraído. Es así que tampoco el segundo motivo del recurso pueda tener acogida en esta segunda instancia.

TERCERO.-En consecuencia procederá desestimar el presente recurso y confirmar la resolución a que afecta, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Juan contra la sentencia 29/2015 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia de fecha 19 de enero de 2015 , dictada en su procedimento abreviado nº 518/2014.

SEGUNDO: CONFIRMARla sentencia a que el presente rollo se refiere, imponiendo, de existir, el pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada a la parte apelante.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.