Sentencia Penal Nº 293/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 11/2015 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00293/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30039 41 2 2011 0406992

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000011 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Jesús Luis

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION ESPEJO GARCIA

Abogado/a: D/Dª JOSE FERNANDEZ LEON

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 11/2015

JUZGADO PENAL LORCA 1

PA 101/2013

Iltmo. Sres:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. FRANCISCO NAVARRO PEREZ

D. MARIA ANGELES GALMES PASCUAL

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA nº 293/2016

En la ciudad de Murcia a 24 de Mayo de 2016

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Espejo García en nombre y representación de Jesús Luis y asistido del Letrado Sr. Fernández León contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca en el Juicio Oral 101/2013, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 24 de Septiembre de 2014 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Resulta probado y así se declara que Jesús Luis en su condición de administrador de la mercantil Alba Fresh Line SL celebró con fecha 14 julio 2006 con la mercantil ALD Automotive SL un contrato de arrendamiento financiero del vehículo Mercedes C 220 matrícula .... MJG para su uso particular. La mercantil Alba Fresh Line SL iba abnando mensualmente las cuotas concertadas que posteriormente eran descontadas de la nómina de Jesús Luis . El contrato finalizó con fecha 30 septiembre 2010 y a pesar de haber sido requerido para que devolviera el vehículo, Jesús Luis no ha reintegrado el vehículo continuando a día de hoy en su poder' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Jesús Luis como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal , a la pena de 12 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a la mercantil ADL Automotive SA en la cantidad de 10.752 €, así como al pago de las costas'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la procuradora Sra. Espejo García y en la representación que tiene acreditada de Jesús Luis con fecha 10 de Octubre de 2014 presentó escrito interponiendo recurso de apelación en base a los motivos que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando la revocación íntegra de la sentencia recurrida dictando otra en su lugar por la que se absuelva a su patrocinado del delito de apropiación indebida por el que se condenó, así como del pago de la indemnización y de las costas y, subsidiariamente, se condene a su patrocinado como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del código penal a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena debiendo indemnizar a la mercantil ADL Automotive SA en la cantidad de 10.700 euros.

TERCERO.-Por providencia de 3 noviembre 2014 se admitió a trámite el recurso de apelación y mediante diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado a las demás partes no recurrentes para que en el plazo común de 10 días pudieran presentar escrito de alegaciones y de solicitud de prueba en los términos establecidos en el artículo 790.3 de la LECr . El Ministerio fiscal, evacuando el traslado conferido, presentó escrito con fecha 17 diciembre 2014 impugnando el recurso de apelación formulado de contrario en base a las alegaciones jurídicas que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando la confirmación de la resolución recurrida con desestimación del recurso.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial mediante diligencia de ordenación de 9 de Enero de 2015 y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 5 febrero 2015 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número RP 11/2015 y mediante providencia de 25 de marzo de 2015 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 24 mayo de 2016, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Reproduce el apelante la petición de nulidad que ya adujo en la primera instancia al amparo del artículo 786.2 de la LECr por entender se ha prescindido de las normas esenciales del procedimiento con producción de indefensión, desarrollando como primer motivo de nulidad la actuación del juzgado de instrucción señalando, en síntesis, el procedimiento tendría que estar sobreseído conforme al auto de 14 julio 2011 (folios 14 y 15) porque el recurso de reforma y subsidiario de apelación que se formula por la acusación particular se presenta fuera de plazo, por lo que nunca debió ser admitido y por tanto, nunca tenía que haber sido estimado como finalmente hace el instructor mediante auto de 23 abril 2013, el auto de sobreseimiento provisional se notifica a la mercantil denunciante el día 27 julio 2011 (folios 27 y 28), dictando el juzgado providencia de 17 enero 2012 en que se tiene por personada y parte a la denunciante como acusación particular notificándose el auto de sobreseimiento provisional de 14 julio 2011, por lo que entienden que presentado el recurso de reforma contra el auto de 27 julio 2011, el día 26 enero 2013, el auto de sobreseimiento provisional fue notificado con fecha 17 enero 2013, por lo que el recurso de reforma interpuesto fue presentado fuera de plazo, apoyando, también, su petición de nulidad en la posición fijada por el Ministerio fiscal quien inicialmente manifestó su conformidad con el archivo del procedimiento por estimar que los hechos objeto de la denuncia inicial son consecuencia de una problemática civil en ejecución de un contrato de renting. Un examen detallado de la cuestión sometida en esta alzada permite señalar que la denuncia se presenta contra Felipe en su condición de administrador de la sociedad Alba Fresh Automotive SL expresando que el contrato de renting ha finalizado con fecha 30 septiembre 2010 y que no se ha procedido a la devolución del vehículo a la finalización del contrato. Por auto de 14 julio 2011 el juzgado de instrucción decreta el sobreseimiento provisional y archivo de la causa y por providencia del 17 enero 2012 se acuerda tener por personado y parte a la entidad ALD Automotive SL, acordándose darle vista de todo lo actuado y entendiéndose con él las sucesivas diligencias y notificaciones, acordándose que con la notificación de dicha resolución y habiendo sido fotocopiadas las actuaciones se entiende notificado a dicha parte del auto de 14 julio 2011 y, un examen de lo actuado pone de manifiesto que el recurso de reforma no se interpone sino hasta el día 26 enero 2012, por lo que tiene razón el recurrente en cuanto al hecho aducido de que dicho recurso fue presentado fuera de plazo. No obstante lo anterior, considera la Sala que el Auto de sobreseimiento provisional de 14 julio 2011 no supone una absolución anticipada como por el contrario ocurre con el sobreseimiento libre, debiendo observarse que a diferencia del sobreseimiento libre que produce el efecto de cosa juzgada, al determinar con autoridad de cosa juzgada material la absolución y el archivo definitivo de las actuaciones, el sobreseimiento provisional tan sólo produce el efecto de la suspensión del curso del proceso y el archivo provisional de las actuaciones y que el sobreseimiento provisional procederá, conforme a lo dispuesto en el artículo 641.1 de la LECr , cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa, refiriéndose dicha disposición legal a aquellos casos en los que existan dudas razonables sobre la existencia del delito. El auto que decreta el sobreseimiento provisional produce la suspensión del curso del proceso y el archivo provisional de las actuaciones. La suspensión provisional tendrá carácter ilimitado y se mantendrá en la medida en que no suceda ningún hecho o evento nuevo que determine la reapertura del proceso, debiendo observarse que el auto de 14 julio 2011 decreta el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones con fundamento en la disposición legal antes citada, artículo 641.1 en relación con el artículo 779.1 de la LECr . Así las cosas y con independencia de que el recurso de reforma hubiere sido interpuesto fuera de plazo y en consecuencia no debió ser admitido, lo cierto es que se aportan al órgano instructor elementos nuevos, pues de conformidad con el fundamento jurídico segundo de la citada resolución, se aprecian hechos indiciarios que justifican la reapertura de las actuaciones, tales como el burofax donde se hace constar la resolución del contrato de arrendamiento del vehículo, la falta de devolución del vehículo a su legítimo propietario, el requerimiento de devolución que se hace constar en el mismo burofax, la identificación del vehículo constatada por los agentes de la autoridad actuantes en presencia del denunciante, así como las sucesivas interpelaciones para la devolución del vehículo, considerando el instructor significativo que en el atestado de fecha 7 septiembre 2011 refleja la persona en cuyo poder se encuentra el vehículo, Jesús Luis , hoy recurrente, quien en dicho acto se limita a aportar el auto del inicial sobreseimiento dictado por el instructor. Y es a partir de todos estos hechos indiciarios que de forma razonada se relacionan en el auto de 23 abril 2012, lo que justifica el instructor en fundamento del acuerdo de reapertura de las diligencias hasta entonces provisionalmente sobreseídas acordando, al mismo tiempo, el ofrecimiento de acciones a la mercantil denunciante y la declaración en calidad de imputados no sólo de quien ostentaba en aquel entonces la administración de la mercantil Alba Fresh, Felipe , sino también de Jesús Luis en la medida en que es él, el identificado en el atestado policial obrante a los folios 19 y 20, atestado de fecha 7 septiembre 2011 y, por lo tanto, instruido con posterioridad al Auto de 14 julio 2011 que acordaba inicialmente el sobreseimiento provisional de la causa. Enlazado con el anterior expone el apelante como segundo motivo de nulidad la citación que se hace a su patrocinado para declarar como imputado entendiendo que la denuncia inicial se dirige contra el administrador de la mercantil Alba Fresh Line SL, Felipe , considerando es el único que incumplió el contrato el día 30 septiembre 2010, motivo enteramente rechazable pues como ya apuntábamos, consta a los folios 19 y 20 la identificación del recurrente Jesús Luis quien fue localizado en la vivienda y recinto donde se encontraba el vehículo objeto de la presunta apropiación, sin que pueda soslayarse, tal como admite el acusado en su declaración en el plenario, fue él quien firmó el contrato de renting en su condición de administrador de la sociedad y para su uso. De cuanto antecede considera la Sala ningún vicio de nulidad debe entenderse producido máxime cuando no se ha producido indefensión tal como razona la juzgadora a quo en el fundamento jurídico primero de la apelada.

SEGUNDO.-Invoca el recurrente en el segundo de los motivos error en la apreciación de la prueba por entender respecto de la declaración de hechos probados fijada por el juzgador a quo en el factum de la recurrida, en ningún sitio consta que el contrato se firmase por su patrocinado para su uso particular y que nada tiene que ver que Jesús Luis use durante un tiempo ese vehículo, que no lo niega, y que le descuentan de su nómina el importe del alquiler ya que a fecha 30 septiembre 2010 nada tiene que ver con la entidad Alba Fresh pues deja de ostentar dicha condición de administrador de la empresa con fecha 23 diciembre 2010, entendiendo, en suma, 'el único responsable, si se aprecia de delito, es el administrador de la mercantil que en el momento de resolución del contrato no es su patrocinado sino Felipe , a la fecha en que tendría que haberse devuelto el vehículo', alegando en apoyo del motivo el acuerdo especial que alcanzó Jesús Luis con los otros socios de la empresa para que éste siguiese utilizando el vehículo a cambio de que la mercantil lo siguiese pagando. Conviene recordar, una vez más, que la función de valorar la prueba practicada corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el cual se realizó la actividad probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECr . Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 abril 2005 , es el juzgador de primer grado, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La inmediación de la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituye el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les este permitido en el proceso entrar a revisar la valoración realizada como no sea en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, cuando ésta resulte ilógica, absurda o arbitraria. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo y 31 diciembre 2001 , 'al alegarse vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, deberá ponderarse las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias'. En nuestro caso, las alegaciones del recurrente en modo alguno desvirtúan los sólidos fundamentos de la resolución apelada, pues reconociendo el recurrente en la vista oral la posesión del vehículo, señala al minuto 22,30 de la grabación, era consciente del impago de las cuotas y de la resolución del contrato y, al minuto 23,15 de la grabación, en cuanto afirma ser consciente que el contrato de arrendamiento era de renting y no de leasing, dato que permite inferir racionalmente que el contrato no determinaba una opción de compra de suerte que no podría venir en propiedad del mismo. A mayor abundamiento, es el propio recurrente quien si bien al minuto 21,50 de la grabación de la vista oral señala no solamente que no tenía intención de apropiarse del vehículo sino que además 'le estorbaba', aduce un supuesto acuerdo en la junta de socios por cuya virtud como le debían una cantidad aproximada de 23.000 € 'se podía llevar el coche y la empresa se hacía cargo'. Así las cosas, no aprecia la Sala el error invocado pues reconociendo el recurrente haber recibido el burofax que como documental no impugnada obra a los folios 8 y siguientes, no existe duda de que tuvo conocimiento de la resolución del contrato de arrendamiento vigente, del requerimiento que se le realizaba para la inmediata devolución del vehículo, así como del pago de las cantidades vencidas que resultaron impagadas (folio 11), admitiendo el acusado en la vista oral 'que sí se le ha requerido y que también se le solicitó la devolución del vehículo por la empresa' de la que había sido socio y administrador y como ya se razona por la juzgadora a quo ' los problemas económicos que el acusado tuviera con la mercantil de la que fue administrador no pueden redundar en perjuicio de la arrendadora máxime cuando el vehículo se arrendó personalmente por el acusado y para su uso particular, amén de no haber sido probada esa pretendida deuda que la mercantil Alba Fresh tenía con el acusado'. No concurre pues el error invocado pues habiendo sido resuelto el contrato de arrendamiento con fecha 30 septiembre 2010, habiendo sido requerido el hoy recurrente para la devolución del vehículo, tanto por la empresa arrendadora como por los socios de la mercantil arrendataria, lo único cierto es que el vehículo es retenido en su poder tal como lo reconoce en el plenario sin que el mismo haya sido devuelto, sin haber abonado la totalidad de las cuotas y haciendolo suyo. De cuanto antecede, considera la Sala concurren todos los requisitos establecidos en el artículo 252 del código penal para la apreciación del delito por el que se condena en la instancia. Cumple pues la desestimación del segundo motivo de los alegados.

TERCERO.-En el tercero de los invocados y, con carácter subsidiario, se interesa la aplicación de la pena privativa de libertad en su límite inferior de seis meses de privación de libertad, así como la exclusión de la condena en costas de su patrocinado. Respecto del primero de los enunciados se alega el artículo 66 del código penal considerando que la pena mínima a imponer es de seis meses de privación de libertad toda vez que su patrocinado carece de antecedente penal alguno. Sabido es que el delito de apropiación indebida por el que se condena al amparo del artículo 252 remite la aplicación penológica al artículo 249 que establece una pena de prisión de seis meses a tres años de privación de libertad. En nuestro caso, la juzgadora a quo individualiza la determinación de la pena tomando en consideración 'las circunstancias personales' del autor y 'las concurrentes en los hechos', sin que puedan soslayarse que el artículo 249 al que se remite el artículo 252 concretamente establece 'para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por este y cuántas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción'. De cuanto antecede, considera la Sala la fijación de la pena en la extensión de 12 meses de prisión, está delimitada en su mitad inferior dentro del arco punitivo que va desde los seis meses a los tres años de privación de libertad, habiendo sido tasado el vehículo objeto de apropiación en la suma de 10.572 €. Siendo ello así, la fijación de la pena en la extensión antes dicha de 12 meses de privación de libertad establecida por la juzgadora a quo tomando en consideración las circunstancias personales del autor y 'las concurrentes en los hechos' deviene como totalmente ajustada. Cumple pues el rechazo del motivo, así como del último de los alegados pues la condena en costas no es sino la consecuencia legal del mandato contenido en el artículo 123 del código penal 'las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito'. Doctrina jurisprudencial reiterada de la que son exponente, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 noviembre 1997 , 15 septiembre 1999 y la 758/2007 del 19 septiembre, entre otras muchas, han establecido un consolidado cuerpo de doctrina en base al cual la condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular; por el resto de los delitos la condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no consta. En nuestro caso la condena en costas procesales conforme al fundamento jurídico séptimo de la recurrida y en su parte dispositiva resulta ajustado al mandato legal contenido en el artículo 123 del código penal .

CUARTO.-De cuanto antecede, cumple la desestimación del recurso con íntegra ratificación de la recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Espejo García en nombre y representación de Jesús Luis contra la Sentencia de fecha 24 septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Lorca en méritos del Juicio Oral 101/2013, la que se confirma con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.