Sentencia Penal Nº 293/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 950/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00293/2016

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2014 0002010

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000950 /2015

Delito/falta: QUEBRANTAMIENTO DE LOS DEBERES DE CUSTODIA

Denunciante/querellante: Héctor

Procurador/a: D/Dª Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ

Abogado/a: D/Dª MARIA ROMANA SAN LUIS COSTAS

Contra: MINISTERIO FISCAL, Tamara

Procurador/a: D/Dª , JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ

Abogado/a: D/Dª , RAMON MARIA POCH GUTIERREZ

SENTENCIA Nº 293/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO, a dieciséis de Junio de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª VICTORIA BARROS ESTEVEZ, en representación de Héctor , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000151 /2015 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelados el MINISTERIO FISCAL, Tamara , representado por el Procurador , JOSE VICENTE GIL TRANCHEZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha trece de Julio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a Héctor como autor de un delito de sustracción de menores previsto y penado en el art. 225 bis 1.2.2ª del CP a la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad durante 4 años, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'PRIMERO.- El acusado, Héctor , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, está divorciado de Tamara , teniendo un hijo menor, Luis Angel , nacido el NUM000 de 2000, cuya guarda y custodio le fue otorgada a la madre en sentencia de divorcio, de fecha 20.12.2011, dictada en juicio de divorcio nº 391/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo , confirmada por la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de fecha 25.10.2012 .-SEGUNDO.- El menor no ha sido reintegrado por el acusado a la guarda y custodia de su madre, desde el 15 de julio de 2013, pese a ser requerido personalmente en fecha 31.7.2013, cuando se le notifica el auto de 29.7.2913 dictado en el procedimiento de ejecución 124/13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vigo, para que entregase al menor.- Por el mismo órgano se dicta en fecha 17 de diciembre de 2013, en el procedimiento de modificación de medidas ( pieza de medidas provisionales coetáneas) nº 914/13, resolución desestimando la pretensión de cambio de guarda y custodia promovida por el acusado ; y pese a ello el acusado se mantuvo en su negativa de entregar el menor a la madre.-TERCERO.- En la fecha del juicio oral el menor aún no ha sido reintegrado por el acusado a la guarda y custodia de su madre, manteniendo el acusado una actitud obstativa que ha dificultada la relación madre e hijo' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 14-6-2016.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se alza el apelante, alegando en primer lugar que se ha quebrantado el principio acusatorio, en base a que el recurrente fue citado a juicio por un delito de 'quebrantamiento de los deberes de custodia', respecto del cual no se había formulado acusación.

El motivo no puede ser estimado, pues lo que el recurrente califica como tal quebrantamiento, no es más que un mero error de transcripción en el auto que acuerda la pertinencia de las pruebas y señala la fecha de juicio oral, error que el recurrente no puede desconocer, visto que el auto de fecha 13 de marzo de 2015, decreta la apertura de juicio oral por un delito de sustracción de menores, delito por el que el Mº Fiscal y Acusación Particular habían formulado Acusación, , presentando igualmente escrito de defensa el recurrente, y es que además el auto que señala el juicio oral deniega prueba propuesta por el acusado, el que por tanto, visto además la coincidencia del nº de diligencias del auto, con las del escrito de defensa del acusado, ninguna duda podía albergar éste de que se le citaba para el juicio origen de la presente apelación. Por lo que y sin necesidad de mayores razonamientos ha de ser desestimado el motivo del recurso.

Se reitera igualmente la excepción de cosa juzgada , en base a que los hechos han sido enjuiciados tres veces: a) por sentencia de fecha 8 de noviembre de 2013 , en la que consta como hecho probado que: ' desde el 15/07/2013...el denunciado se niega a entregar a su hijo con base a que el menor no quiere hablar con su madre y con base a que supuestamente su madre lo maltrata...' que condena al acusado por una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, sentencia que fue revocada por ésta sección de fecha 28 de julio de 2014 , que decretó la absolución del acusado; b) por sentencia de fecha 21 de marzo de 2014 , en la que consta probado que : '...el día 15 de septiembre, Héctor , tras finalizar el segundo periodo de vacaciones de verano, no reintegró a su hijo al domicilio de Tamara ...permaneciendo el menor en su compañía...' y en la que en su fundamento de derecho 2º consta ya que desde el día 15 de julio de 2013 el menor está viviendo con el acusado a pesar de la oposición de la progenitora custodia y por la que se condena al acusado por una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, sentencia confirmada por ésta Sala de fecha 1 de diciembre de 2014 ; y c) por sentencia absolutoria de fecha 24 de julio de 2014 dictada en J. Faltas 2095/14 , seguidos en el juzgado de instrucción nº 1, seguidos con motivo de la denuncia interpuesta el 21 de diciembre, en la que igualmente se ponía de manifiesto que el acusado debería reintegrar al menor el 15 de septiembre, lo que no efectuó.

Pues bien para resolver la cuestión hemos de tener en cuenta que tanto el escrito de Acusación del Mº Fiscal, como de la Acusación Particular imputan al acusado que desde el día 15 de julio de 2013 el acusado no reintegró al menor a la guarda y custodia de la madre, y la Juez a quo estima como probado que el 'menor no ha sido reintegrado por el acusado a la guarda y custodia de su madre desde el día 13 de julio de 2013....en la fecha del juicio oral el menor aun no había sido reintegrado..'

Por otra parte la denuncia que da lugar a las presentes actuaciones tenía por objeto que '..el día 8 de enero de 2014 el acusado tenía que entregar a su hijo en el domicilio de la denunciante y no lo hizo...que desde el día 31 de diciembre que se lo entregó al denunciado, para que pasase las fiestas navideñas con él no sabe nada de su hijo'. Que incoado juicio de faltas y celebrado el mismo en fecha 17 de junio de 2014, en el mismo la denunciante manifiesta ' que el niño tiene 13 años...que estuvo con la declarante en navidades...que ve al niño todas las semanas, lo va a buscar al colegio, la juez del nº 5 instó a ir a mediación, ahora el niño ese está quedando a dormir las tres últimas semanas...han quedado que la noche del viernes se queda a dormir con la madre y el sábado con el padre..'.

Pues bien, teniendo en cuenta la denuncia que dio lugar a las presentes actuaciones, así como los hechos que fueron objeto de los juicios de faltas antes referidos, hemos de apreciar la excepción de cosa juzgada, al menos con respecto a los periodos anteriores al 8 de enero de 2014 en que se produce la denuncia origen del presente procedimiento, puesto que examinadas las denuncias y sentencias dictadas como consecuencia de las mismas se desprende que los hechos que se juzgan, es la infracción del régimen de guarda y custodia por parte del acusado, en los periodos mencionados, situación que se producía además desde el día 15 de julio de 2013. Y es que el argumento de la Juez a quo excluyendo la apreciación de la cosa juzgada, precisamente lo que avala es la existencia de la misma; pues no puede desconocer la Juez la realidad de los diversos hechos delictivos por los que ya fue juzgado el acusado, al haberse fraccionado precisamente la conducta del acusado en distintos periodos. Y la evaluación nuevamente de dicha conducta (obsérvese que la Juez en los fundamentos de derecho refiere 'el acusado con pleno conocimiento de la obligación de reintegrar al menor a su madre el 15 de julio de 2013, ya que hasta el mes de agosto no le correspondía disfrutar del periodo vacacional con el menor...lo que hizo...fue retenerlo y no reintegrarlo...') , durante los mismos periodos, contraria el principio de cosa juzgada pues concurren los requisitos que la misma exige: identidad esencial de los hechos relativos a las dos sentencias; identidad del sujeto o sujetos pasivos de la acusación; y resolución firme en que haya recaído un pronunciamiento absolutorio o condenatorio'.

Y es que además, no pasa desapercibido que en la denuncia que dio lugar a las presentes actuaciones, la denunciante refiere que pasó con su hijo hasta el día 31 de diciembre, en que se lo entregó al denunciado, por lo que no nos encontramos ante una situación de permanencia, que impida valorar por periodos la actuación del acusado, tal como se hizo.

Y es precisamente este dato, juntamente con el hecho admitido por las partes de que el menor sigue viendo a su madre, la propia denunciante refiere que 'iban a mediación con el padre del niño y el niño...que incluso el día del juicio estaba con ella por razón de las vacaciones...' (ya hemos visto además que el día que se interpone la denuncia origen de las presentes actuaciones el menor había estado con su madre hasta el 31 de diciembre, manifestando, como también hemos visto anteriormente, en el juicio de faltas para el que fue convocada que que 've al niño todas las semanas...' ), que el menor en la exploración llevada a cabo en la instrucción refiere igualmente que ' ve a su madre de vez en cuando. Que durante el curso la veía los viernes y que se quedaba a dormir los viernes con su madre y se quedaba hasta el sábado a veces después de comer. Que a veces se queda el sábado hasta la noche..'), datos que no han sido valorados por la juez, ni tenidos en cuenta a la hora de dictar la resolución, nos llevan irremediablemente a concluir que la situación fáctica, con la que nos encontramos, en que la denunciante en todo momento tiene conocimiento de donde está el menor, que lo ve todas las semanas, que pasa las vacaciones con él etc, no encaja en el delito de sustracción de menores por el que viene condenado el recurrente.

Y así, el bien jurídico protegido por el artículo 225 Bis del CP es el derecho del menor a mantener su ámbito familiar afectivo, conservando en supuestos de crisis de pareja la relación de educación y cariño hasta entonces llevada con ambos progenitores, así como a salvaguardar el marco geográfico en el que conformaba su desarrollo mediante un entramado de relaciones sociales, familiares, educativas o de esparcimiento, evitando que todo ello sucumba de manera mezquina en un ciego enfrentamiento propiciado por los desafectos de pareja y sin sujeción a la vía judicial legalmente establecida para -en supuestos de discrepancia-ponderar las circunstancias concurrentes y velar así por los derechos del menor (AAP de Barcelona, sección 6ª, de fecha 22 de junio de 2006).

Por otra parte y como recoge la A. Prov. de Madrid de 8 de junio de 2007: 'Examinando la estructura del esquema de situación de hecho constitutiva del delito, se observa que su núcleo consiste en sustraer injustificadamente, uno de los progenitores, a su hijo menor, entiéndase de edad.

La acción de sustraer supone un apoderamiento material de una persona o de un objeto. En esto no se diferencian la de personas y la de bienes.

Claro en que este caso la denotación o amplitud semántica del significante «sustraer» aparece determinada legalmente en el apartado 2 del precepto.

Comprende dos acepciones: «1º El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia».

«2º La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa».

La interpretación cosintáctica y cosemántica de ambos apartados permite inferir que la norma presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor (o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución) se lo lleva (lo traslada) de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido trasladado; o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve (lo retiene) cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal...'

Por otra parte la SAP de Tarragona de 28-11-2003 EDJ 2003/191754 pone de manifiesto el fundamento de dicho precepto penal y el bien jurídico que se trata de proteger, cuando afirma que'...Esta norma punitiva tiene origen en la Convención sobre los derechos del niño de la Asamblea General de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, que considera al menor de edad como sujeto de derecho; y en la Declaración Universal de los derechos del niño de 1959, que reforzó la política internacional en materia de derechos de la infancia. La Carta Europea de Derechos del niño, aprobada por resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, reconoce en su apartado 8.13 que en caso de separación de hecho, separación legal, divorcio de los padres o nulidad del matrimonio, el niño tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres, ambos con las mismas obligaciones, incluso si alguno de ellos viviese en otro país; al tiempo que insta a los Estados a adoptar todas las medidas oportunas para impedir el secuestro de los niños, su retención o no devolución ilegales. Por ello, de la Carta Europea, en relación con nuestro Derecho positivo, puede extraerse una primera conclusión: el bien jurídico protegido por el art. 225 bis es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues el precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo «De los delitos contra los derechos y deberes familiares». Doctrinalmente, también se menciona la protección de la paz en las relaciones familiares, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos. La permanencia del menor en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural no es más que un aspecto derivado de los anteriores, por cuanto los cauces jurídicos y procesales atribuirán la guarda y custodia conforme a los intereses del niño, valorando tales circunstancias; lo que puede llevar a separarlo de su ambiente y residencia habitual atendiendo a conveniencias de diversa índole, incluso sin previa crisis familiar, sin que por ello tal situación sea punible. No puede obviarse la problemática social a que responde esta nueva tipificación penal, especialmente cuando se trata de sustracción internacional, más gravemente penada por las mayores dificultades de retorno del menor, pues los Estados se erigen en barrera de interposición entre padres e hijos, y por el peligro de que el traslado se utilice para obtener la aplicación de normas de Derecho internacional privado favorables al progenitor que se apodera del niño. La preocupación social se extiende también a conflictos internos, cuando se desvincula al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente del otro progenitor o para conseguir por la vía de hecho la guarda y custodia que no se confía en obtener legalmente, con frustración de las expectativas procesales del otro padre o madre.

Por consiguiente, solamente son punibles las conductas que lesionen el referido bien jurídico protegido, partiendo de una interpretación restrictiva del tipo, conforme al principio de intervención mínima, que determina el carácter fragmentario del Derecho Penal, en cuanto que solamente se castigarán los comportamientos más graves e intolerables para la convivencia.

Al mismo tiempo, debe tenerse en consideración el principio de proporcionalidad de la pena, porque, como declaró la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 28-03-1996, núm. 55/1996 EDJ 1996/976, «sólo encuentra legitimación en una necesidad de protección social y exclusivamente en la medida en que responda a dicha necesidad. De lo contrario, se convertiría en un ataque ilegítimo a la dignidad de la persona, reconocida en el art. 10, 1 CE EDL 1978/3879 como fundamento del orden político, y supondría una vulneración de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada en el art. 9, 3 y, en suma, de los principios de libertad y justicia que, como valores superiores del ordenamiento jurídico, consagra el art. 1, 1 CE ».

Tanto esta sentencia como la del Tribunal Supremo de 28-12-2000 EDJ 2000/67078 reconocen que el principio de proporcionalidad va dirigido tanto al Legislador, como a los tribunales, en la medida que les corresponde la realización del derecho concreto a través del enjuiciamiento de los casos que le son presentados. Desde esta perspectiva, la pena prevista en el art. 225 bis (prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho a la patria potestad de cuatro a diez años) puede ser desproporcionada y, por tanto, incompatible con la persecución indiscriminada de cualquier desavenencia surgida en el curso de una separación matrimonial o de una unión de hecho. La pena nos indica que solamente serán calificados como delito de sustracción de menores los ataques más graves para las relaciones paterno-filiales...'

En igual sentido la sentencia de la A.P. de Albacete de 15 de noviembre de 2010 , refiere que: ' El bien jurídico protegido por el artículo 225 bis es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos padres en caso de crisis familiar, pues como se ha dicho el precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo 'De los delitos contra los derechos y deberes familiares'. También ampara la paz en las relaciones familiares, materializada en el respeto a las vías legales disponibles para solucionar los conflictos. La permanencia del menor en su ámbito familiar, social, geográfico y cultural es un aspecto derivado de los anteriores.

Por consiguiente, el expuesto es el primer criterio para distinguir las conductas delictivas de las que constituyen falta, solamente son punibles como delito las conductas que lesionen el referido bien jurídico protegido, partiendo de una interpretación restrictiva del tipo, conforme al principio de intervención mínima, propio del Derecho Penal, en cuanto que solamente se castigarán los comportamientos más graves e intolerables para la convivencia.

Un segundo criterio para distinguir es la concurrencia o no del dolo característico o propio del delito de sustracción de menores, en el que su autor pretende privar completamente al otro progenitor o cónyuge de la relación con el hijo menor.'.

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, y visto que en el presente caso, el menor -de 12 años en aquella época-, se fue voluntariamente con el padre (lo que se admite además en la sentencia), y que desde entonces (como veíamos anteriormente), ve regularmente a su madre, pasa vacaciones con ella, asisten a mediación etc, en modo alguno podemos admitir que se ataca al bien jurídico protegido por el art. 225 bis por el que viene condenado.

Y es que a mayor abundamiento, no consta ni se recoge en la sentencia, que se llegase a realizar ningún acto material consistente o tendente a sustraer al menor de la custodia que en ese momento tenía el otro progenitor, ni que se le retuviese, puesto que el menor, sigue viviendo en Vigo, acudiendo al mismo colegio, tiene visitas con su madre etc. sin que exista por tanto una verdadera privación y un real alejamiento de la esfera de protección del otro progenitor, no apreciándose tampoco, a la vista de la situación existente la intención de desvincular al hijo de su entorno familiar para separarlo definitivamente de la madre; encontrándonos por tanto ante una situación que no encaja en el delito por el que el acusado viene condenado.

Y es que como ya decíamos en sentencia de ésta Sala de fecha 28 de julio de 2014 , dictada en el juicio de faltas seguido entre las partes :' .... difícilmente podría apreciarse dolo en su actuación desde el momento en que el progenitor una vez ocurridos los hechos, promovió (como así se reconoce en la sentencia) un incidente de modificación de medidas, y que el progenitor se hizo cargo del menor desde que éste le dijo que se iba a ir de casa; y es que además teniendo en cuenta que el menor (de 12 años) continua con su padre desde la fecha de la denuncia ha de entenderse que nos encontramos ante una cuestión compleja que es preciso reconducirla a la vía civil, puesto que habida cuenta la edad del menor y la negativa a ir con la madre no cabe exigir al denunciado otra conducta, salvo que estimemos que debe utilizar la fuerza para obligar al menor, a ir con la denunciante, lo que se estima exagerado y perjudicial para éste; todo lo que debe provocar igualmente una sentencia absolutoria, pues se observa a través del procedimiento la existencia de un grave conflicto entre las partes, conflicto que no debe ser resuelto desde luego con una sanción penal que nada solucionaría, ya que cuando existe marco suficiente en la vía civil (y en el presente caso se entiende que la solución está en dicha vía, acudiendo a mecanismos que permitan un acercamiento entre el menor y la denunciante, lo que sin duda redundará en beneficio de todos y en especial del menor, cuyo interés es el más digno de protección), debe utilizarse ésta, en lugar de acudir a la vía penal como fórmula represiva de solución de conflictos'.

Por todo cuanto queda expuesto, y sin necesidad ya de mayores razonamientos, ha de ser revocada la sentencia apelada, y en consecuencia procede absolver al acusado del delito por el que viene condenado.

SEGUNDO.-Procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de P.A. 151/15 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vigo, debemos revocar y revocamos la mencionada resolución y en consecuencia absolvemos al acusado del delito de sustracción de menores por el que viene condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.