Sentencia Penal Nº 293/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 1/2016 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCION 21ª
SUMARIO Nº 1/2016
SUMARIO Nº 1/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 de Sant Feliu de Llobregat
En la ciudad de Barcelona, a 16 de octubre de 2017.
La Sección 21ª de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO
BLASCO, Presidente, Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO y Dª. YOLANDA RUEDA SORIANO, Magistradas, ha
pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A nº293/2017
Vistos ante esta Sección en juicio oral y público los autos seguidos en procedimiento de Sumario
Ordinario al número 1/2016, dimanante del Sumario nº 1/2015 del Juzgado de Instrucción número 7 de los
de Sant Feliu de Llobregat por un delito de homicidio en grado de tentativa atribuido a Saturnino , nacido
en Barcelona el día NUM000 /1995, hijo de Tomás y de Bárbara , con D.N.I. NUM001 y domicilio en la
CALLE000 , NUM002 , NUM003 de Sant Joan Despí (Barcelona); representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª. Mª Isabel Santa María Fernández y defendido en juicio por la Letrada Dª. Nuria Serra Sellarés;
siendo parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente D. EDUARDO
NAVARRO BLASCO quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 31/07/2015 se dictó auto de procesamiento contra Saturnino por un delito de homicidio en grado de tentativa. Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para la vista oral el día 11/10/2017, que se llevó a cabo con el resultado obrante en acta.



SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de todas las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art 138, 16 y 62 del CP de los que es autor el acusado, sin concurrencia de circunstancia modificativa alguna, y solicitó para el mismo la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y las costas del juicio, retirando la petición de responsabilidad civil a la vista de la expresa renuncia de la víctima a las acciones civiles y penales con anterioridad a la celebración del juicio.

En el mismo acto solicitó que se librara el correspondiente testimonio de particulares por si la declaración de Abilio pudieran ser constitutivas de un delito de falso testimonio en causa penal.



TERCERO.- Por la defensa del acusado en igual trámite se calificaron los hechos como no constitutivos de infracción penal alguna, solicitando en todo la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.



CUARTO.- En este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO.- Se declara probado que sobre las 18:00 horas del día 27 de marzo de 2015, el acusado Saturnino , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos en aquel momento, se personó en la vivienda sita en la CALLE000 , NUM002 , NUM003 de Sant Joan Despí (Barcelona), domicilio habitual del mismo que compartía con su madre Bárbara y el compañero sentimental de ésta Abilio , con la intención de retirar alguno de sus enseres personales. En ese momento se inició una discusión entre Saturnino y Abilio que fue subiendo de tono hasta el punto de enzarzarse en un forcejeo en el rellano de la escalera durante el cual el segundo resultó herido en el cuello por un arma blanca con punta y filo que portaba el acusado, sin que haya resultado probado si se trataba de un cuchillo o de una navaja ni la forma en la que llegó a producirse tal lesión.

A continuación el acusado salió corriendo escaleras abajo perseguido por Abilio , alcanzándolo en la calle donde le lanzó varias patadas sin que llegara a alcanzarle, hasta que, a consecuencia de la herida y de la pérdida de sangre, se sentó en el suelo donde fue inmediatamente atendido por varios viandantes hasta que llegó una ambulancia, mientras Saturnino marchaba del lugar en compañía de quien entonces era su novia, quien le había estado esperando en el portal mientras él subía a la vivienda.



SEGUNDO.- A consecuencia de estos hechos Abilio resultó con lesiones consistentes en herida inciso- punzante a nivel lateral izquierdo del cuello con sección de la vena yugular externa que requirió intervención quirúrgica de urgencia consistente en ligadura de la mencionada vena y de las dos bocas de la arteria vertebral, que requirieron de 40 días para su sanidad, de los cuales 5 fueron de ingreso hospitalario y 25 impeditivos para sus ocupaciones habituales, quedando como secuela una cicatriz a nivel lateral izquierdo del cuello que supone un perjuicio estético moderado.

La mencionada herida supone un riesgo vital real y urgente, y hubiera podido ser mortal en caso de no haber recibido la atención médica adecuada de forma casi inminente.



TERCERO.- Con anterioridad a la celebración del juicio Abilio ha renunciado, expresa y personalmente, a cuantas acciones civiles y penales pudieran corresponderle.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA La práctica de la prueba de naturaleza personal en el presente juicio ha presentado determinadas peculiaridades que finalmente han resultado decisivas para su valoración y los efectos de la misma. En primer lugar, el acusado, acogiéndose a su legítimo derecho constitucional, no ha querido declarar en el acto del juicio, a diferencia de lo que había sucedido en fase de instrucción. Consideramos que el derecho a no declarar al que se refiere el art. 24.2 CE ha de extender sus efectos a lo largo de todo el proceso y que tiene su momento procesal definidor máximo en el acto del juicio, que quien guarda silencio nada afirma ni niega, por lo que difícilmente pueden apreciarse contradicciones con lo manifestado en fases anteriores. Sin embargo somos conscientes de que la jurisprudencia de la Sala II del TS viene valorando de forma distinta los efectos de tal decisión mediante vías distintas de interpretación de determinados preceptos procesales. Por una parte, extendiendo a los acusados el contenido del art. 714 LECrim previsto para las declaraciones de los testigos en el acto del juicio cuando éstas no sean conformes en lo sustancial con las prestadas en el sumario, entendiendo además que el silencio supone una contradicción respecto de cualquier declaración prestada en fase de instrucción, lo que permitiría valorar esta última cuando el acusado no ofrezca una explicación razonable sobre la pretendida contradicción. Por otra, equiparando en cierta forma la no declaración del acusado en juicio a la imposibilidad de que las del sumario, que constituyen indudablemente una diligencia de instrucción, no puedan reproducirse en el acto del juicio en los términos previstos en el art. 730 LECrim , considerando que tal imposibilidad concurre, si no materialmente, sí desde el punto de vista formal, lo que permitiría introducir en el plenario el contenido de lo manifestado en fase de instrucción, que podría por tanto ser valorado por el órgano juzgador como prueba de cargo, en su caso.

Al margen de lo discutible que pueda resultar la precitada interpretación de tales preceptos, y aun asumiendo la vinculación que la doctrina jurisprudencial produce en los tribunales de instancia, lo cierto es que la acusación no ha hecho valer ninguna de las posibilidades procesales apuntadas. Ni se ha invocado el 714, ni se solicitado la lectura de anteriores declaraciones al amparo del 730 LECrim, lo que lleva a que el tribunal no pueda valorar en modo alguno lo manifestado por el acusado a lo largo de la instrucción y no podamos contar con la versión de uno de los que conoce lo verdaderamente acontecido. Sólo a mayor abundamiento, debemos recordar además que en su declaración indagatoria, aunque ya hemos dicho que no puede ser valorada por el tribunal al no haber sido introducida en la vista oral por las vías procesales previstas para ello, el acusado ya ofreció una versión exculpatoria muy similar a la mantenida por la víctima en el acto del juicio, a la que nos referiremos a continuación.

El lesionado Abilio , quien inicialmente ha manifestado que no quería declarar y sólo lo ha hecho cuando ha sido advertido por la presidencia de que tenía obligación de hacerlo al no estar amparado por la dispensa a la que se refiere el art. 416 LECrim , ha ofrecido una versión que ciertamente no tiene nada que ver con lo que declaró en sede de instrucción. Ha reconocido la discusión y el forcejeo físico con el acusado, la posesión de un arma blanca por parte del mismo (descrita ahora como un cuchillo pequeño de cortar patatas), y ha atribuido la causación de la herida al propio forcejeo, aludiendo incluso a la posibilidad de que se lo clavara él mismo, exculpando al acusado de cualquier ánimo, no sólo de causarle la muerte, sino incluso de producirle la mencionada herida, que según él se produjo de forma fortuita, relatando a continuación la persecución, primero por las escaleras y finalmente en la calle, en la forma que ha sido descrita en el relato de hechos probados. Tampoco en esta ocasión, a pesar de palmaria contradicción con lo manifestado en instrucción, ha invocado la acusación formalmente el art. 714 LECrim , limitándose a solicitar que se libre testimonio de particulares por un presunto delito de falso testimonio en causa penal. Ello ha impedido que el presidente del tribunal procediera a la lectura de sus declaraciones sumariales, con lo que de introducción en el plenario supone, y que pudiera invitar al testigo a que explicara tales contradicciones en los términos previstos en el precepto antes mencionado. A pesar de ello, de forma espontánea se ha referido a las razones de su retractación, manifestando que lo dicho anteriormente se debía a que estaba 'muy caliente' y a la animadversión que en aquel momento sentía por el acusado. En cualquier caso, la pasividad procesal de la acusación al no solicitar la lectura de las declaraciones sumariales impide al tribunal poder valorarlas, sin que proceda tampoco librar el testimonio de particulares solicitado, pues aunque lo manifestado por el testigo en juicio no resulta tan verosímil como para trasladar su relato al de los hechos probados (y es por ello que entendemos que no contamos con prueba suficiente para declarar la forma concreta en la que se produjo la herida), su versión si aparece como suficientemente plausible a los efectos de no imputarle un delito de falso testimonio, al no haber sido contradicha de forma fehaciente por ninguna otra, pues quienes estuvieron presentes cuando se produjo la herida en el rellano no han aportado relato alguno que pueda ser valorado por el tribunal, y los testimonios de referencia de quienes presenciaron los hechos posteriores, como luego se dirá, no conforman prueba suficiente como para afirmar que es ahora cuando la víctima no dice la verdad.

Por lo que se refiere a Bárbara , madre del acusado y en aquel momento compañera sentimental del lesionado, fue testigo directa de la discusión, y posiblemente lo fuera también del forcejeo producido en el rellano de la escalera, pero una vez instruida del contenido del art. 416 LECrim , se acogió a la dispensa que el mismo le ofrece para no declarar por razón de parentesco, por lo que nada ha aportado tampoco a lo verdaderamente sucedido.

Así las cosas, el tribunal se ve obligado a construir un relato de hechos probados exclusivamente sobre la base de aquellas pruebas objetivas derivadas de las periciales practicadas y del relato de quienes no son sino meros testigos de referencia, que por otra parte tampoco resulta siempre coincidente, como luego se podrá ver.

De los cinco testigos que se encontraban en la calle y presenciaron la persecución, los tres primeros (compañeros de trabajo que estaban celebrando la despedida previa al disfrute de las vacaciones de semana santa) han coincidido en que oyeron gritos y una discusión, que vieron a una pareja que iba delante y a un individuo con la camiseta manchada de sangre que les perseguía. Serafina y Valle vieron además que el chico de la pareja que iba delante llevaba un arma blanca en la mano y que se la guardó mientras marchaba del lugar. A partir de aquí, ni la descripción del arma ni el lugar donde la guardó coinciden. La primera habla de un cuchillo grande de unos 20 centímetros de hoja y que se lo guardó en la manga de la prenda que vestía; la segunda habla de una navaja porque vio como la cerraba y se la guardaba en el bolsillo de la sudadera.

Juan Alberto fue quien inicialmente auxilió al herido y no llegó a ver siquiera al acusado. Bernarda , en aquel momento novia de Saturnino , y por tanto la otra componente de la pareja descrita por los demás testigos, dice que no vio ninguna navaja o cuchillo, que su pareja bajó de forma precipitada y detrás lo hizo Abilio diciéndole: 'todavía no he acabado contigo', su declaración corrobora sin embargo de forma indubitada la identidad de los implicados en los hechos. Los componentes de la dotación policial que acudieron al lugar tampoco aportan nada relevante sobre lo sucedido, salvo las palabras que pudieran oír de boca de la víctima como testigos de referencia, a las que nos referiremos de forma específica por ser uno de los argumentos principales del Ministerio Fiscal para mantener la acusación.

Los mossos d'esquadra que llevaron a cabo la inspección ocular técnico-policial han llegado a la conclusión de que el hecho lesivo se produjo en el rellano de la escalera con base en los indicios que se señalan en su informe, conclusión que se ve ratificada por la documental obrante a los folios 65 y ss de las actuaciones que incorporan el reportaje fotográfico llevado a cabo. Aunque fueron propuestos y llamados a juicio en la condición procesal de testigos, nada impide considerarlos como testigos-peritos, y en esa doble condición, otorgar a sus manifestaciones un valor similar al de una verdadera pericial, pudiendo apreciar el tribunal además directamente de las fotografías que las manchas de sangre más importantes y derivadas de una proyección a una altura de unos 60 centímetros, se encontraban en la pared del rellano de la escalera.

De la pericial de los médicos forenses se deduce de forma objetiva tanto la utilización de un arma blanca con punta y filo, dada la descripción de la herida como inciso-punzante, como la entidad de las lesiones y el riesgo vital que tenían las mismas, pues han sido claros y tajantes al afirmar que, de no haber sido atendido por el testigo que le taponó la herida, y de forma casi inmediata por los servicios médicos, la posibilidad de morir en pocos minutos por un shock hipovolémico provocado por la importante pérdida de sangre era muy elevada.

Respecto del arma, no nos vemos capaces de identificarla ni de describirla con más detalle a partir de la prueba practicada. Se ha llegado a hablar durante el juicio de un cuchillo grande, de un cuchillo pequeño de cortar patatas, de una navaja e incluso de una navaja tipo mariposa. Cualquiera de ellas pudo causar la herida, como han aclarado los forenses, dada la situación casi superficial y subcutánea de la vena yugular.

Acreditada la identidad de los intervinientes, la intervención de un arma blanca (descrita de forma siquiera genérica) en posesión del acusado, la intervención de la misma en la causación de las lesiones, la entidad de las mismas y el riesgo vital objetivo derivado de ellas, queda por decidir si existe prueba de cargo valorable suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia a que tiene derecho todo acusado sobre la forma exacta en la que se produjeron tales lesiones y el elemento subjetivo que exije el delito por el que se formula acusación. Descartada la valoración de lo manifestado tanto por el acusado como por la víctima en fase de instrucción por lo anteriormente argumentado, la única prueba de cargo que persiste es la indirecta de los testigos respecto a lo que pudieran manifestar en la calle los intervinientes. Los testimonios de referencia sólo son admisibles con carácter complementario o subsidiario para el caso de no poder contar con testimonios directos de los hechos. Ninguna de las frases que tales testigos afirman haber oído decir a Abilio ('lo que me ha hecho', 'me ha buscado la ruina', 'me voy a morir por su culpa', 'se va a enterar tu hijo -dirigiéndose a la madre- cuando lo coja lo voy a matar', etc...) aportan prueba suficiente sobre la forma concreta en la que se produjo la herida ni sobre el elemento subjetivo del tipo por el que se acusa que exige el animus necandi .

A pesar de todo lo dicho, no podemos ocultar que conforme a la exclusiva íntima convicción del tribunal, probablemente los hechos sucedieron conforme relata el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, o cuando menos de una forma muy similar, pero de todos es sabido que tal convicción no puede sostener por sí sola una sentencia condenatoria sin pruebas de cargo valorables y suficientes para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado. Derecho fundamental que según la jurisprudencia constitucional implica que los Tribunales, para condenar a cualquier imputado han de contar con auténtica prueba de cargo practicada en el juicio oral, con inmediación, concentración y contradicción.

El TC en sentencia tan lejana en el tiempo como la de 10 de julio de 2000 ( nº 185/2000 , BOE 11-8-2000), ya señalaba que 'es doctrina reiterada de este Tribunal que, cuando se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, ha de tenerse en cuenta que ni el art. 24.2 CE cuestiona la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, ni compete en amparo de este Tribunal evaluar la actividad probatoria con arreglo a criterios de calidad u oportunidad' .

Como dice la STC 189/1998 de 28 de septiembre ( y en igual sentido, entre otras, las STC 220/1998 de 20 de Noviembre y 120/1999 de 28 de Junio ), 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos jurisdiccionales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. La STC 33/2015, de 2 de marzo , en uno de los últimos pronunciamientos constitucionales sobre presunción de inocencia, evocando las ya lejanas SSTC 137/1988, de 7 de julio, FJ 1 , o 51/1995, de 23 de febrero , FJ 2, reitera que tal principio, además de criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en virtud del cual el acusado de una infracción no puede ser considerado culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, que sólo procederá si media una actividad probatoria lícita que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por el Tribunal penal, pueda entenderse concluyentemente de cargo. La STC 68/2010, de 18 de octubre , en plena sintonía con una machaconamente repetida doctrina constitucional conceptúa a la presunción de inocencia como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas, revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos como la participación del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido.

En conclusión, se vulnera la presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 653/2016, de 15 de julio ). Y atendida la actividad probatoria llevada a cabo en el acto del juicio, entendemos que no existe prueba de cargo suficiente para la condena.



SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA Conformado el relato de hechos probados a partir de la prueba practicada, y ante la imposibilidad de tener por probada tanto la forma concreta en la que se produjo el apuñalamiento como la existencia de dolo específico en el acusado no sólo de causar la muerte sino incluso de producir las lesiones reflejadas en el relato fáctico, sin que tampoco se haya probado la concurrencia de una imprudencia grave en los términos previstos en el art. 152. 1 CP , delito del que por otra parte no ha sido acusado ni de forma alternativa ni subsidiaria, procede decretar la libre absolución de Saturnino del delito por el que venía siendo acusado en el presente juicio, con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de las medidas cautelares si las hubiere.



TERCERO.- RESPONSABILIDAD CIVIL Siendo absolutoria la sentencia, no procede hacer pronunciamiento alguno en el ámbito de la responsabilidad civil. Habiéndose producido además la expresa renuncia a las acciones civiles por parte del perjudicado, una vez firme la sentencia procede la devolución de cuantas cantidades hubieran sido consignadas por el acusado a tal fin.



CUARTO.- COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal (interpretado a 'sensu contario) y arts.

239 y ss. de la LECrim , procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS, con todos los pronunciamientos favorables, a Saturnino de la totalidad de los cargos que les venían siendo imputados en la presente causa con todos los pronunciamientos favorables y levantamiento de las medidas cautelares si las hubiere, declarando de oficio las costas de este juicio.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados del margen.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en audiencia pública, de todo lo cual doy fe.