Sentencia Penal Nº 293/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 368/2018 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2015/0012047
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 368/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 126/2015
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Apelado: D./Dña. Carlos Francisco
Procurador D./Dña. MARIA DEL ROSARIO VILLANUEVA CAMUÑAS
Letrado D./Dña. MARIYA ANDRONOVA ANDRONOVA A
SENTENCIA Nº 293/2018
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmo./as. Sr./Sras. Magistrado/as de la Sección 7ª
D. Francisco José Goyena Salgado
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veintitrés de abril de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Oral nº 126/2015 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION000 , seguido por un delito de robo
con fuerza en las cosas contra D. Carlos Francisco , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de
recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo
y forma por dicho acusado contra Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del expresado Juzgado
con fecha 24 de noviembre de 2017 .
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, de fecha 24 de noviembre de 2017 , cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'Se considera probado y así se declara que sobre las 03.20 horas del día 29 de marzo de 2014, el acusado Carlos Francisco , mayor de edad, sin antecedentes paneles, actuando en compañía de tres menores de edad que quedan ajenos a esta resolución, movidos por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y adueñarse de cuanto de valor encontraran, se dirigieron al quiosco de prensa sito en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , propiedad de Natalia , y tras propinar varias patadas a las puertas traseras del mismo, las fracturaron causando daños por valor de 30 euros, y accedieron al interior, apoderándose de un libro de 'Cumbres Borrascosas', una copa de vidrio y una lámpara fluorescente, objetos tasados pericialmente en la cantidad de 30 euros, marchándose apresuradamente del lugar por la CALLE000 dirección CALLE001 ; siendo interceptados posteriormente por agentes del Cuerpo Nacional de Policía mientras lanzaban dichos efectos al suelo y a uno de los contenedores de basura cercanos.

Natalia ha reconocido dichos objetos sin género de dudas, como sustraídos del kiosco de su propiedad, y le han sido entregados en depósito judicial, no formulando reclamación alguna como consecuencia de los hechos.

Las actuaciones han sufrido paralización sin causa alguna imputable al acusado desde la Diligencia de Ordenación de remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal de fecha 23 de marzo de 2.015 hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio de 18 de septiembre de 2.017.

El acusado consignó el importe del valor de lo peritado como daños causados en el quiosco y efectos no recuperados, no negando su participación en los hechos'.

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Carlos Francisco , como autor responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS, previsto y penado en los artículos 237 , 238. 2 º y 240 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 y las analógicas de reparación del daño y confesión del 21.7 en relación con el 21.4 y 21.5 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por este tiempo y al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, Recurso de Apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día 23 de abril de 2018, sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, que se dan expresamente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en Primera Instancia es objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal en el recurso que ahora se examina que se construye sobre la existencia de dos motivos, Infracción por aplicación indebida de la atenuante analógica de confesión del art. 21. 4 del Código Penal .

El 21.4 del Código Penal en la que se considera como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Su fundamento obedece a Razones de Política Criminal ( TS 1459/2002, 10-9 ) referidas a la utilidad de la confesión a los fines de investigación y de Administración de Justicia ( TS 196/2006, 14-2 y 1430/2002, 24-7 ).

Los elementos que conforman esta circunstancia son: a) Confesión veraz, que en el caso que se revisa no plantea problema alguno y b) Cronológico, que exige que la confesión se realice antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él ( TS 43/2000, 25-1 ). Existe «procedimiento judicial» desde el momento en que interviene la policía judicial ( TS 1458/2004, 10-12 ; 1737/2002, 20-12 y 1076/2002, 6-6 ), y el acusado conoce de la iniciación de esa intervención (TS 1027/2004 , 24 - 9 y 1459/2002, 10-9 ), por ello faltará este elemento en supuestos de detención en flagrancia ( TS 887/2005, 30-6 ). El que la actuación policial forme parte del «procedimiento» en el sentido de la atenuante, se debe a dos razones: 1ª. Porque tal actuación policial, previa a la fase en que interviene el Juzgado, por su propia naturaleza (Policía Judicial) está llamada a integrarse en la instrucción del proceso penal como una de sus piezas fundamentales. 2ª. Porque esta solución es perfectamente coherente con el fundamento de esta circunstancia atenuante, ya que, si la minoración de la sanción es un premio a una actuación espontánea del imputado que facilita con su colaboración una más rápida y fácil averiguación de lo ocurrido, esa espontaneidad desaparece cuando se conoce una actuación que ya se dirige contra él, sea ésta del Juzgado o de la Policía, siendo precisamente este último caso el más frecuente en la realidad.

Y en cuanto a la llamada atenuante de confesión tardía, afirma la sentencia 695/2016, de 28 de julio , que es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó; exigiéndose por ello, así como por razones pragmáticas de política criminal, que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación.

No concurre la atenuante de confesión, pues el ahora condenado en fase policial no quiso declarar, y en instrucción negó los hechos, hasta el punto de negar haber corrido ante la presencia policial y en el plenario no reconoce ningún hecho que directamente le incrimine, acepta lo inevitable, que estaba presente, en la realización de los actos por parte de otras personas. Esta declaración no puede considerarse desde luego admisión de hechos.



SEGUNDO.- Como segundo motivo se denuncia infracción por aplicación indebida de la atenuante de analógica de reparación del daño del art. 21.7 en relación con el art. 21.5 ambos del Código Penal . Sostiene el Ministerio Fiscal que la consignación por parte del investigado no es más que una treta pues la denunciante ya manifestó en su declaración en instrucción que no reclamaba cantidad alguna, y el acusado a sabiendas de tal renuncia, pese haber permanecido pasivo desde la incoación de la causa, en una estrategia de defensa consigna el 26 de marzo de 2015 en concepto de reparación 60 €, cuando ya sabe que no va a ser reclamada y que por tanto le será devuelta.

En la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo la SSTS de 10 de junio de 2013 , se aprecian, al abordar la justificación o fundamentación de la atenuante de reparación del daño, dos líneas interpretativas.

De una parte, atendiendo a sus fines de política criminal se configura como una atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la minoración de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante, desde la óptica de la política criminal, radica pues en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal .

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante. Lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.) El carácter absolutamente objetivo de la atenuante no excluye que en la reparación total o parcial del daño, el sujeto, además de dar satisfacción a la víctima, reafirme la vigencia de la norma jurídica vulnerada.

En definitiva, el propio acto de reparación, restitución, indemnización o demás formas de eliminar o atenuar los efectos del delito, conlleva la emisión de una voluntad externa de reconocimiento del derecho.

No obstante -como se recuerda en la STS. 78/2009, de 11-2 - debe subrayarse que en su formulación actual ha desaparecido de la atenuante toda referencia al ánimo del autor, por lo que no es necesario que la reparación responda a un impulso espontáneo, debiendo prevalecer en todo caso el carácter objetivo de la atenuante, tal y como el TS ha señalado una y otra vez el carácter objetivo de la atenuante, por cuanto la reparación del daño ocasionado a la víctima, en la medida de lo posible, es el dato determinante, resultando secundarios los propósitos o el origen de la compensación dineraria, siempre que se obtenga por iniciativa del acusado.

Acreditada la consignación por parte del entonces acusado, antes de la celebración del juicio oral, no procede el análisis de otras cuestiones, pues si bien es cierto que el perjudicado había manifestado en fase de instrucción de la causa su deseo de no reclamar, también lo es que el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral pregunto a la perjudicada si reclamaba o no. Por lo tanto este motivo debe desestimarse.



TERCERO.- Derivado de lo anterior se sostiene que la imposición de la pena de prisión de tres meses supone una vulneración del principio de proporcionalidad en tanto que rebaja la pena en dos grados. Admite el recurrente la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pero sostiene que las dilaciones no tiene la entidad suficiente para ser tildadas de extraordinarias hasta el punto de determinar la minoración de la pena en dos grados, por ello solicita se revoque la sentencia dictada en su lugar se condena al Sr. Carlos Francisco como autor de un delito consumado de robo con fuerza concurriendo la atenuante de dilación indebidas como muy cualificada a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo.

La concurrencia de dos atenuante una de ella como muy cualificada y la valoración del resto de las circunstancias personales que se citan en la sentencia que ahora se revisa, como la corta edad del acusado llevan a este Tribunal a compartir con la Juez de la Instancia la procedencia de rebajar la pena en dos grados y por lo tanto también este motivo debe rechazarse.

Las costas de esta alzada deben declararse de oficio.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 de fecha 24 de noviembre de 2017, y a los que este procedimiento se contrae, debemos REVOCAMOS PARCIALMENTE LA MISMA, en el sentido de condenar a Carlos Francisco como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 237 , 238.2 y 240 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 y la analógica de reparación del daño del art. 21.7 en relación con el 21.5 todos ellos del Código Penal . CONFIRMANDO EL RESTO DE LA SENTENCIA DICTADA, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera. Doy fe.