Sentencia Penal Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 20/2018 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 293/19

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE

Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS

Dº. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de Almeria

ROLLO DE SALA Nº 20/18

P.SUMARIO Nº 3/18

En Almería, a 28 de Junio de 2019

Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Almeria seguida por el delito de abusos sexuales, continuado,acoso sexual continuado, apropiación indebida y estafa contra el acusado Sixto, de nacionalidad peruana con NIE Nº NUM000 sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde el 15/3/19 hasta 19/3/19 representado por la Procuradora Laura Contreras Muñoz y defendido por el letrado D. Benjamín Pérez Moreno.

Siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Soledad Jiménez De Cisneros y Cid.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado de la guardia Civil que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 3 de Almería, incoándose sumario 3/18. Practicada la correspondiente investigación judicial, se dicto Auto de conclusión del sumario se remitieron a esta Sala, dándose traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado. Seguidamente se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional.

SEGUNDO.-Tras admisión de prueba propuesta por las partes, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar los días 17, 19, 20, 21 de Junio de 2019 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, mantuvo aquéllas en el sentido de calificar los hechos procesales como constitutivos Los hechos relatados son constitutivos de:

-A)un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES

previsto y penado en articulo 181.1, 3, 4 y 5 Código Penal en relación con articulo 180.1.3a y en relación con articulo 74 Código Penal.

-B) un DELITO CONTINUADO DE ACOSO SEXUAL previsto y penado en articulo 184.1 y 3 Código Penal en relación con articulo 74 Código Penal

-C) un DELITO CONTINUADO DE APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en articulo 253 Código Penal en relación con articulo 250.1.1° Código Penal y en relación con articulo 74 Código Penal.

-D) un Delito Leve continuado de Estafa previsto y penado en a articulo 248.1 y articulo 249 apartado segundo Código Penal.

Todos ellos según redacción vigente a la fecha

Procede imponer al procesado las siguiente penas:

por el delito A)la pena de 9 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al articulo 56 C.P. Asimismo procede imponer la prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio respecto de Irene a distancia inferior a 500 metros por tiempo de 10 años de conformidad con los artículos 48 y 57 C.P.

por el delito B/ la pena de 7 MESES d E PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al articulo 56 C.P.

por el delito C/ la pena de 6 AÑOS DE PRISION, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo conforme al articulo 56 C.P. y MULTA DE 12 MESES a razón de 12 euros cuota diaria con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al articulo 53 Código Penal -Costas-

RESPONSABILIDAD CIVIL.- El procesado deberá indemnizar a la entidad Banco de Alimentos de Almeria en la cantidad apropiada de 4304,61 euros, ello con aplicación del interés legal conforme al articulo 576 L.E.CiviL

CUARTO.-La defensa del acusado, solicitó la libre absolución por su no comisión de ningún hecho delictivo.

El procesado, Sixto, de nacionalidad peruana, con NIE n° NUM000 y sin antecedentes penales, desde el año 2014, viene siendo de hecho el responsable, de la inscripción, recogida, almacenamiento y entrega de alimentos a personas en situación de exclusión social, asumiendo el control de dicha actividad como figura visible de la Iglesia Evangélica DIRECCION000, de la localidad de DIRECCION001 (Almeria),trasladando sin autorización del presidente del banco de alimentos de Almeria el almacén a una cochera de su propiedad, sita CALLE000 n° NUM001 de la localidad de Puebla de DIRECCION001, Almería.

El procesado, aprovechando esta situación, de ser el encargado de facto del reparto de alimentos, contactó en el verano de 2014 con Irene, en manifiesta situación de exclusión y necesidad, a la que inicialmente proporcionó diversos alimentos sin estar inscrita previamente y al margen de la asignación previamente establecida de manera oficial para cada fase de ayuda, con el fin de ganarse su confianza. En el primer encuentro y antes de marcharse la efectuó tocamientos en el glúteo, instándole a ayudarle si ella a su vez mantenía relaciones sexuales con el. Días después, tras insistentes llamadas y al encontrarse la víctima en una situación desesperada, careciendo de alimentos básicos para sus hijos a su cargo, obteniendo de éste modo el consentimiento por la situación crítica de necesidad, accedió a las pretensiones del procesado manteniendo relaciones sexuales con él en diversas ocasiones hasta Octubre de 2014, concretamente en un cortijo en la localidad de DIRECCION001 siempre bajo la promesa por parte del procesado de no faltarle de nada y entregándole en esa ocasión la cantidad de 15 euros, situación que se volvió a reiterar tres semanas después ante la situación de extrema necesidad de la víctima y con pleno conocimiento de que si no accedía a ello no recibiría alimentos básicos ni ningún tipo de ayuda, accediendo entonces a realizarle una felación entre invernaderos a cambio de diversos alimentos y 20 euros, para, días después, y siempre bajo la condición previa de acceder a prácticas sexuales para recibir los alimentos básicos, llevarla hasta el domicilio del procesado, sito en CALLE000 de DIRECCION001, siendo allí cuando la instó a la víctima a practicar sexo anal bajo la promesa de entregarle una mayor cantidad de alimentos, negándose a dicha práctica sexual por lo que el procesado, ante dicha negativa, suspendió la entrega de alimentos que le correspondían por asignación del Banco de Alimentos.

Sixto en algunos casos exigía a las personas inscritas oficialmente en el programa de alimentos y que se encontraban en situación de exclusión social, una cantidad de cinco euros, con la falacia de que era condición previa necesaria para obtener la inscripción en el programa de asignación de alimentos previamente prefijado por el Banco de Alimentos,; en otros casos les exigía 2 euros por transporte de los alimentos, haciéndoles creer que era necesario el pago para retirarlos del almacén.

No consta acreditado que Sixto se pusiera en contacto con Asunción,que se encontraba en extrema situación de precariedad y necesidad ni con Belen, discapacitada con una minusvalía del 50%, para exigirlas mantener relaciones sexuales a cambio de alimentos, dinero u otro tipo de ayuda.

No consta que Sixto durante al menos el año 2016 se haya apoderado en su propio beneficio de diversas cantidades de alimentos que estaban asignados a diversas personas beneficiarías de dicha ayuda.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales del art 181. 1 3, y 4 cp. resultando autor el procesado por su participación directa, material y voluntaria en los actos de ejecución: artículo 28- 1 Cp .

Nos encontramos que se dan todos y cada uno de los elementos del tipo delictivo en la conducta de Sixto, a saber : 1/ un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, cuya variedad es múltiple siempre que no represente un acceso carnal propio del delito de violación, agrediendo así la libertad sexual del sujeto pasivo; 2/ ese elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como maniobras que este realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que se impongan a personas incapaces de consentir libremente; 3/ un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta, y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso', o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Y decimos 'clásico', porque en la actualidad, ese ánimo está superado siendo lo importante el atentado a la libertad e indemnidad sexuales, y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos de esa clase, aunque normalmente aparezcan unidos. De manera que se trata de un elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas enajenadas o privadas de razón o de sentido, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima .

Esta interpretación se analiza en las SSTS nº 853/2014 de 10 de diciembre , o nº 547/2016, de 22 de junio , según las cuales: '(...) Por lo demás, la doctrina de esta sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales , siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción '. O STS nº 957/16, de 19 de diciembre , en la que se afirma que, el ánimo lascivo o libidinoso, no se trata de un requisito subjetivo añadido al dolo en el delito de abusos sexuales, pues ello implicaría introducir elementos típicos ajenos al texto de la norma, bastando el conocimiento de realizar acciones sexuales sobre otro sin su consentimiento o cuando el consentimiento es ineficaz, aunque, eso sí, esa clase de ánimo puede servir, en los casos de tocamientos, para constatar la naturaleza sexual del comportamiento ante la insuficiencia de las circunstancias objetivas del tocamiento perpetrado.

Al hilo del apartado 3º del art. 181 del Cp . que es el que mantiene la acusación, el elemento típico del prevalimientoes tanto como valerse o servirse de algo que supone un privilegio o una ventaja. En clave penal partiendo de su naturaleza subjetiva, -sobresubjetiva la califica la STS de 2 de Marzo de 1990 -, tiene como fundamento agravatorio el abuso de superioridad que en el plano moral tiene una persona que pone a su servicio una condición o cualidad que instrumentaliza en su beneficio particular con finalidad delictiva para cohibir la resistencia de la víctima. En relación a los delitos contra la libertad sexual, que constituyen un específico ámbito de actuación del prevalimiento, el alto tribunal lo ha descrito como el modus operandi a través del cual el agente obtiene el consentimiento viciado de la víctima en base a la concurrencia de tres elementos: a) situación manifiesta de superioridad del agente; b) que dicha situación influya de forma relevante coartando la capacidad de decidir de la víctima; y c) que el agente, consciente de esa situación de superioridad, y de los efectos inhibidores que en la libertad de decidir de la víctima produce, se prevalga, la ponga a su servicio y así obtener el consentimiento viciado de la víctima.

En definitiva, el prevalimiento en relación a este tipo de delitos, consta siempre que exista ese abuso de superioridad del agente que de hecho limita la capacidad de decisión del sujeto pasivo que consiente viciadamente y acepta una relación sexual que no quiere. En caso de prevalimiento, existe la voluntad de la víctima que acepta y se presta a acceder a las pretensiones del agente, pero lo hace con un consentimiento viciado, no fruto de su libre voluntad autodeterminada.

SEGUNDO.- A dicho relato de hechos llegamos tras la valoración de las pruebas practicadas conforme al art 741 lecr.

La prueba fundamental con la que se cuenta en este caso sobre lo que sucedió, es la declaración de la víctima, Irene, quien desde la prestada ante los agentes de la Guardia Civil el 17 de Abril de 2018, folio 12, ante el Juez de Instrucción en fecha 27 de Junio de 2018, obrante a los folios 449 y ss del tomo primero y en el acto del juicio oral, ha relatado de forma clara cómo sucedieron los hechos, que, en definitiva, se corresponde con la descripción que se ha contenido en el relato de hechos probados de esta resolución.

La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual en su Sentencia de 7 de mayo de 1998 (y reitera la Sentencia de 13 de febrero de 1.999 ), recopila las condiciones o requisitos de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo.

Estas notas o características son: a) ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones, salvo lo expuesto con anterioridad.

1-El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el caso actual las características físicas o psíquicas de la testigo no presentan deficiencia alguna, y en consecuencia no afectan a su testimonio, que mantiene, en principio, toda su credibilidad.

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la perspectiva del análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad.

Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

No obstante, como ha señalado reiteradamente el TS por ejemplo en STS 609/2013, de 10 de julio , es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

En el presente caso, no se advierten otras motivaciones espurias en la denuncia de Irene que las derivadas de los propios hechos , quien denuncio después de tres años ocurridos los mismos pues antes no quería hacerlo sola, esperando a que lo hicieran otras mujeres en la misma situación. La policía la llamo para denunciar porque ya había habido otras mujeres que denunciaron. Le dijo al Guardia Civil que llamara a Jacinta. No ha cobrado indemnización por ser victima, Sixto se aprovechaba de la personas. Es mas, no consta que haya solicitado si quiera indemnización por los daños morales.

Destacar que esta Sala no aprecia que la denuncia sea un acto de despecho contra Sixto pues ocurrió pasado un tiempo, dos años después se negara a tener encuentros sexuales anales, cuando se encontró con el acusado y este nuevamente le solicito relaciones sexuales. Resulta explicable la tardanza y reticencias para denunciar los hechos, pues no lo quería hacer sola.

2.-El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio , que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa), concurriendo en el presente caso los siguientes elementos corroboradores:

a) Las manifestaciones del agente instructor NUM002 quien manifestó como la victima acudió a presentar la denuncia explicando las razones de conocer al acusado a través de una amiga Jacinta, quien le presento al procesado para que ante la angustiosa situación económica que atravesaba, ella sola con dos hijos pequeños y sin trabajo, le ayudara. El agente alude a manifestaciones de presuntas victimas que tan solo pudieron declarar ante la fuerza publica, la referida Jacinta y Asunción quienes no han prestado declaración en forma para poder tenerla como prueba incriminatoria , de ahí que la Sala no pueda tenerlas en cuenta como testimonio inculpatorio por si solo.

b) Las declaraciones de Jacinta que si bien no acudió a Juicio se dio lectura por el art 730 Lecr a su declaración prestada en el Juzgado en presencia del letrado de la defensa, folios 459-461 ratificando el contenido de su declaración ante la guardia Civil.

Si bien es negada por la defensa como prueba de cargo debemos recordar la constante Jurisprudencia que condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECrim , lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral.

A pesar de los alegatos de la defensa respecto a la imposibilidad de contar con este testimonio pues a su juicio no se han agotado todas las posibilidades legales de ser citada, la misma fue citada por el BOP pues no fue habida ni en el domicilio proporcionado, CALLE001 nº NUM003 NUM004 de DIRECCION002, ni encontrada por la policía, existiendo pues una causa justificada para su citación por edictos y posterior lectura. Consta diligencia policial de 6 de Junio de 2019 haciendo constar un nuevo domicilio CALLE002 nº NUM005, siendo allí también intentada su citación. Dicha testigo vino a corroborar lo manifestado por la victima presencial, aportando los audios a la investigación.

c) Las conversaciones telefónicas aportadas por Jacinta y que consta transcritas, y con ello abordamos el tema de la nulidad de las mismas solicitada por la defensa. Las mismas han sido cotejadas por la secretaria judicial en diligencia obrante al folio 471 coincidentes con las transcripciones de la Guardia Civil. Se alega nulidad de las conversaciones telefónicas, olvida la defensa que fueron conversaciones privadas entre Jacinta y el acusado , si bien este hecho es negado por el acusado, y que por ende no necesitan de autorización judicial. Su existencia también fue afirmada por Irene que fue preguntada por los CD aportados, y que obran a disposición de la Sala y que han sido analizados. Del Audio, transcrito a los folios 10-12 conversación entre Jacinta y Sixto, en la que se pone de manifiesto el actuar del procesado ayudado por Jacinta quien le proporcionaba a sus victimas, para conseguir relaciones sexuales a cambio de comida partiendo del estado de necesidad de las mismas, en concreto de una marroquí y de Irene.

d) Las declaraciones de las múltiples testigos que declararon en el plenario ' que habían oído que Sixto daba ayuda a cambio de sexo', Yolanda, vecina del acusado, y María Angeles. Conocía las proposiciones del acusado de sexo a cambio de alimentos. Oyó que entre mujeres había sexo y ayuda.

3-El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación , lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales efectivamente supone:

a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable ' no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Las declaraciones de Irene resultan sin duda convincentes, creíbles, manteniéndose a lo largo de la instrucción desde su denuncia ante la Guardia civil, sin contradicciones relevantes y sin que se observen móviles espurios ajenos a los hechos ocurridos. La victima ante el Tribunal detallo cada uno de los encuentros tenidos con el acusado desde el inicio, hasta su negativa a tener sexo anal que el acusado la había pedido, y como a raíz de esta negativa ella dejo de tener prestaciones de alimentos. Explicito donde había tenido cada encuentro, camino de invernaderos, cortijo de un amigo, casa de la hija del procesado.

Dicha manifestación en el plenario es idéntica a la prestada en instrucción y en la Guardia civil en fecha 17 de Abril de 2018, aclarando que tardo en poner la denuncia porque no quería ponerla ella sola y solo cuando hubo otras mujeres acudió ella a denunciar.

Su situación económica era muy mala, dos niños y sin trabajo. Contacto con el acusado, y en cinco días le llamo para decirle que se vieran y le daba comida. Fue a la cochera, le dio la comida y en el coche le puso la mano en la pierna y le dijo que si se portara bien con el no le faltaría de nada. Al bajar del coche la toco el culo. Una semana después se vieron y su amiga le dijo que a cambio de sexo tendría alimentos. Su amiga, ella cree que 'conocía lo que había'. La segunda vez que quedaron debajo de su casa, se monto en el coche, allí estaba la comida. La llevo a un camino de unos invernaderos. Paro el coche y la toco y ella accedió porque era la única manera de obtener alimentos para sus hijos. Tuvo relaciones sexuales completas, con acceso carnal. La 3 le hizo una felación, con la boca. y otra vez en un cortijo que tenia un amigo suyo y otra vez en la casa de la hija del acusado. Le dio 15 euros la primera vez que se acostó con el y la segunda 20 euros. Quiso tener sexo anal y ella dijo que no porque dolía. A partir de ahí se fue a su casa andando. El dijo que no le daba alimentos porque no se había portado bien con el.La circunstancia agravada de prevalimiento apareceacreditada así mismo por las manifestaciones de la victima....Su situación de precariedad motivo sus relaciones sexuales. El condiciono la ayuda a tener relaciones sexuales.Asistimos a un consentimiento viciado pues si bien existió aceptación de la víctima a las relaciones sexuales con Sixto, lo hizo con un consentimiento viciado.

TERCERO.- Así mismo los hechos son constitutivos de un delito leve de estafa del art 249 cp, y que si bien no se ha solicitado pena por parte del Ministerio Fiscal, lo ha sido por omisión involuntaria, lo que implica la imposición en su caso de una pena legal en grado mínimo. Todos y cada uno de los elementos del art 249 cp apreciamos a saber:

1. Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado

2. Error esencial en el sujeto pasivo , al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por el agente, conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.

3. Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido , que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.

4. Ánimo de lucro , ya sea en beneficio propio o de un tercero, deducible del complejo de los actos realizados.

5. Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

El acusado, usando engaño suficiente, exigía cantidades, 5 euros, 'para inscribirles en el programa de ayuda', 'renovar papeles' y 2 euros para 'el transporte de alimentos', cantidades que en ningún caso debían sufragar los prestatarios de alimentos, quedándose con dichas cantidades. Y en ese sentido las declaraciones del presidente del banco de alimentos de Almería, Borja, quien afirmo que en ningún caso la organización llevaba los alimentos a los domicilios, desconociendo la participación del acusado pues el encargado del reparto era Godoy. En la inspección ocular, recordemos, encontraron los agentes en la cochera del acusado a donde acudían las personas con necesidades económicas y dentro del listado, sellos de la organización así como recibos instrumentos para el engaño, folios 64 y ss. El instructor, agente NUM002, manifestó encontrar recibos de pago en los que se hacia constar la cantidad de 2 euros por transporte, sello de la iglesia evangélica, hojas de inscripción, folios 69, 73, 80 y 81

Algunos testigos de afirmaron que debían pagar unas cantidades por inscripción en el banco de alimentos y que al renovar volvían a pagar, 5 euros, y por transporte ' gasolina' 2 euros, es el caso de Delfina. Recibió alimentos del procesado, unas 4 veces. Se los entregaba en la cochera a su hijo. Le enseño un listado de alimentos y recibió menos. Tenia que recibir 12 latas de atún y no recibió según el listado de la guardia civil. Dos veces le pidió 2 euros para el transporte.... . no era por el transporte, no sabe para lo que era. A ella no la llevaban la comida a su casa. Yolanda, Entrego los papeles a Sixto para programa de alimentos. Sixto le pidió 5 euros y ella se los dio. No se los entrego voluntariamente sino como condición. Fue dos veces al año a recoger comida en un garaje. Sixto repartía junto con su familia comida a los vecinos inscritos. Fernando en el año 2015 entro en el programa de alimentos. El acusado pidió 5 euros para la inscripción, posteriormente para renovar la documentación María Angeles folio 316. Le pidió 5 euros el acusado para la inscripción en el programa de banco de alimentos. No le enseñaba el listado de alimentos, no sabia lo que firmaba. Ignacio ... Recibió alimentos de la iglesia evangélica 4 veces durante 2 años. Se la daban la comida su mujer y el acusado. Firmaba un papel que no leía. Pagaba 2 euros al acusado, una o dos veces porque se lo pidió su mujer. Se entero de que no debía pagar....

-no le puso condición el acusado para recibir alimentos pero le pidió 2 euros por transporte.

La defensa pretende que las entregas fueron voluntarias, donativos; difícil se hace creer que las personas que se encontraban en situación económica difícil, de ahí su inclusión en las listas oficiales, libremente y por mera liberalidad, entregaran al acusado cantidades aunque fueran mínimas, sino hubiere sido porque este ocultándoles la total gratuidad de las entregas les exigiera como 'condición legal' el previo pago.

Las manifestaciones del sr Borja fueron tajantes, era totalmente gratuita la entrega de alimentos no debían pagar cantidad alguna por retirar los alimentos ni por estar inscrito en el listado. El informe de Agricultura y Pesca no admite dudas, reparto gratuito a las personas desfavorecidas

CUARTO.-Por el contrario, no consideramos probada la existencia de un delito continuado de apropiación indebida del art 253 en relación con el art 250 1. 1º cualificado por recaer sobre bienes de reconocida utilidad social, banco de alimentos para paliar las necesidades de las personas mas desprotegidas socialmente.

Tiene declarado la Sala II, que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.93 , 1.7.97 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Doble resultado de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjudicialidad patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o cosas muebles apropiados.

e) El ánimo de lucro presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según Jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad.

Todo ello, y en cuanto a la detectación de la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de incorporación al propio patrimonio, debiendo señalarse que el concepto del 'animus rem sibi habendi', como especial elemento subjetivo del injusto, aparece caracterizado por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de forma definitiva al titular de los bienes de los mismos mediante la dinámica comisiva antes descrita; y b) la voluntad de incorporar las cosas a su patrimonio, por lo menos, de forma transitoria.

Si bien es cierto que de la prueba testifical practicada, los agentes intervinientes en la inspección de la cochera, y del Instructor, NUM002, resulta que se encontraron numerosas cajas de alimentos algunos incluso caducados, y que según los beneficiarios de las prestaciones alimenticias recibieron menos de los que según listado oficial les correspondía, véase declaración, no es menos cierto que no podemos concluir que de tales alimentos se hubiere apropiado el acusado y los hubiera integrado en su patrimonio ; Partimos de que tales alimentos en algunas ocasiones eran repartidos por la esposa del acusado y su hija, hecho este reconocido por los testigos. Es mas, al acusado encargado de facto que no no le habían sido entregados para devolverlos sino para distribuirlos entre personas que se encontraban en las listas oficiales y en cantidades determinadas, folios 145-156.

Parte la Acusación como base de la apropiación, del análisis diferencial de la ayuda a percibir y la percibida, cuantificándola. No podemos considerar que esta diferencia, fuera aprovechada por el acusado para incrementar su patrimonio. No consta que haya vendido alimentos del banco, ni regalado a personas ajenas al listado oficial del Ministerio de Agricultura, y si bien comparando la lista oficial con lo entregado pudiera haber desfase, no esta cuantificado con exactitud; los testigos tan solo refieren que recibieron menos cantidades de las debidas según listado oficial que les fue exhibido por los agentes, no pudiendo concretar ni especificar cantidades. Así pues la tasación efectuada por la perito, folio 256-258, que en juicio se ratifico en su informe, es una tasación de alimentos a precio de mercado, de aquellos productos objeto del análisis diferencial partiendo, folio 34, del anexo I documentación aportada por el coordinador general del Ministerio de Agricultura y Pesca, listado de beneficiarios que fue remitida por el coordinador general del Ministerio de Agricultura y Pesca. Es pues a partir del folio 144 análisis diferencial como se concluye en la apropiación ' sobre la base del informe que obra en el Atestado'.

El instructor desgrano como llegaron a la conclusión de alimentos objetos de apropiación, partiendo de las manifestaciones tan solo de los inscritos y que prestaron declaración. Comprobaron las listas de la delegación, verdaderas, albaranes, y documentación en la cochera . Cotejan, comparan los listados con la entrega efectiva a personas, y estas dijeron que eran menores las cantidades que tenían derecho a las que recibían., todas habían recibido menos. En igual sentido Violeta, Visitacion: Ella firmaba los recibos, pero no entendía el contenido. Averiguo que le entregaba menos alimentos de los que le correspondía, vio los listados en la guardia civil. Se los mostró la guardia civil y comprobó que era menos comida la que le entregaron. Le mostraron las listas y no coincidían con lo entregado. Segundoquien manifestó que no coincidían los que le habían dado con el listado llegando a afirmar que si bien firmaba un papel no le dejaban leer el contenido Le enseñaron listado de alimentos y dijo que no había recibido eso, era menos. No le inspiraba confianza el hecho de que tuviera en la cochera tantos alimentos. Los papeles que firmaba no los veía, ponía la mano el acusado. Firmaba sin saber el contenido porque no lo veía.En igual sentido la testigo Teodulfo.. Debería haber recibido mas cantidad de alimentos.

Si bien es cierto que estos testigos refirieron haber recibido menos de lo que les correspondería, ninguno es capaz de acreditar lo que recibió realmente, por lo que las conclusiones a las que llega la instrucción policial carecen de base. No podemos perder de vista que en algunas ocasiones se entregaron alimentos a personas n inscritas en el listado y si bien es practica irregular, distracción del fin, no implica sin mas apoderamiento e incorporación al patrimonio del acusado en este caso, debiendo en aplicación del principio 'in dubio pro reo'! proceder a la absolución en sentencia del acusado por este delito.

Respecto al delito de acoso sexual, art 184.1 y 3 cp, del que es acusado el procesado por la Acusación Publica, no encontramos prueba alguna que acredite su participación en los hechos que se le imputan por lo que de conformidad con el art 24 CE procede su absolución en sentencia.

En efecto, tan solo se hace alusión por parte de Jacinta a propuestas sexuales realizadas a Asunción , en situación de exclusión social, y a Belen, discapacitada con una minusvalía del 50%, condicionando su inclusión en el programa de ayudas a tener relaciones con el acusado. Pues bien ninguna de las dos ultimas declaro en Instrucción, no fueron encontradas resultando las pesquisas policiales infructuosas, tan solo en policía, y en cuanto a Jacinta que si declaro en Instrucción , folios 460 y ss en presencia del letrado de la defensa y del Ministerio fiscal, reproduciéndose en Sala vía art 730 LECr, tan solo es testigo de referencia. Se limita a manifestar que se lo habían dicho Sixto o Asunción, aparece como Gabriela, creemos que por error, sin que tales manifestaciones ambiguas y de referencia puedan ser suficientes para enervar la presunción de inocencia.

QUINTO.-Individualización de la pena conforme al art 66.1 cp.

El delito de abusos sexuales previsto del artículo 181.1 , 3 , y 4 del Cp siendo continuado, art 74 cp y al existir penetración vaginal, está castigado con pena de prisión de cuatro a diez años, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por lo que a tenor del art. 66.1.6ª del Cp ., en atención a las circunstancias personales del acusado, y la gravedad de los hechos, la vulnerabilidad de la victima, entendemos que resulta proporcional una pena dado el contexto y situación en que se produjeron los hechos, dentro de su mitad superior, de siete a diez años y continuado resulta ajustado imponer una pena de ocho años y seis meses de prisión y la accesoria de inhabilitan del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En cuanto a las penas de prohibición de aproximación y de comunicación, al amparo de lo dispuesto en los artículos 48 y 57.1 del Cp ., procede imponer al acusado la prohibición de aproximación a menos de quinientos metros de su víctima, en el domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro que frecuente, así como la prohibición de comunicación con la misma, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de diez años; que se cumplirán simultáneamente, y consecutivamente respecto de su exceso.

Al respecto de la pena a imponer por el delito leve de estafa del art 249cp, castigado con una pena de multa de 1-3 meses, consideramos adecuada la pena de 1 mes multa a razon de una cuota ínfima de 10 euros/día, teniendo en cuenta los recursos económicos del procesado, solvente.

SEXTO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( arts. 109 y 116 C.P .) incluida la indemnización por el daño o perjuicio moral ( art. 110-3º C.P .) que pudiera haberse irrogado. Nos encontramos que no ha sido solicitada indemnización alguna para la victima de delito sexual,habida cuenta del principio rogatorio regidor en la indemnización civil, ningún pronunciamiento procede en el presente sin perjuicio de que pueda ejercitar las acciones correspondientes en la vía civil.

SÉPTIMO.- Por mandato del artículo 123 del Cp ., y 240 y ss., las costas procesales deben ser impuestas a los declarados criminalmente responsables de todo delito.

VISTOSademás de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Sixto como autor de un delito de abusos sexuales agravado continuado sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. Asimismo procede imponer la prohibición de aproximación y comunicación por cualquier medio respecto de Irene a distancia inferior a 500 metros por tiempo de 10 años y al pago de 1/4 parte de las costas-

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Sixto como autor de un delito leve de estafa a la pena de UN MES MULTA a razón de 10 euros/día y pago de 1/4 parte de costas

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Sixto de los delitos de acoso sexual continuado, apropiación indebida de los que venia siendo acusado declarando 2/4 partes de las costas de oficio.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme y que pueden interponer recurso de apelación en el plazo de DIEZ DÍASa contar de la última notificación practicada a las partes personadas, mediante escrito presentado en este Tribunal.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.