Sentencia Penal Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 480/2018 de 07 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA ACB
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0183686
Procedimiento sumario ordinario 480/2018
Delito: Agresiones sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2543/2016
SENTENCIA Nº 293/2019
ILMOS. SRES.
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
Dña. PILAR ALHAMBRA PEREZ ( Ponente)
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN
En Madrid, a 7 de mayo de 2019
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito continuado
de abuso sexual.
La acusación particular, ejercida por Fulgencio , ha dirigido la acusación contra Gaspar , de nacionalidad
española, con DNI NUM000 nacido en DIRECCION000 (Cádiz) el NUM001 de 1971, hijo de Jaime y Eloisa ,
sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, ha estado asistido por el letrado D. José Guillermo Martín
Reyes.
La acusación particular ha sido ejercida por Fulgencio , y ha estado asistida por la letrada Doña Nayra Cordero
Lozano.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado los pasados días 24 y 26 de abril, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los agentes de Policía Nacional nº NUM002 , NUM003 y NUM004 , así como de los testigos siguientes: Fulgencio , Luciano , Fermina , Flor , Francisca , Mauricio , Jenaro , Gracia y Inés ; la pericial de Mercedes (también como testigo), Jacinta , Ovidio , Patricio y Pelayo ; y, la documental.

II. La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales con penetración bucal y prevalimiento previsto y penado en los artículos 181.1 a 4, 180, 1ª, 3ª y 4ª, 180.2 y 182 1 y 2 CP en relación con los artículos 74 1 y 3 de dicho texto en la redacción vigente en el año 1999 de la LO 11/1999 o, en su caso, de los artículos 181. 1 a 5 en relación con el artículo 180.2.0 y 182 CP según la LO 5/2010, imputando los hechos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le imponga la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación y comunicación con la víctima por un periodo de doce años, y el abono de las costas, incluidas las de la acusación particular. Solicita que, además, por los daños y perjuicios sufridos se le abone, en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de 150.000 euros, más los intereses legales.

III. El Ministerio Fiscal y la defensa del acusado solicitaron la libre absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS El acusado, Gaspar nació el NUM001 de 1971. En el año 1998 conoció a Fermina con quien contrajo matrimonio el 20 de julio de 2000. Fermina forma parte de una familia constituida por nueve hermanos y la madre. Fulgencio es el hermano pequeño varón de dicha familia, nacido el NUM005 de 1986.

En la primavera de 1999, Fermina presentó a su familia al que sería su novio y posteriormente marido. En esa época, el día de la graduación de uno de los hermanos de Fulgencio y de Fermina , de nombre Mauricio , el acusado invitó a su domicilio a Fulgencio , cuando éste contaba doce años, so pretexto de que tenía muchos juegos de la PlayStation. Cuando llegaron a su domicilio, en lugar de los juegos, le puso una película de sexo, sintiéndose incómodo Fulgencio , y más todavía cuando el acusado le propuso que se quitara la ropa y se masturbara a cambio de 2.000 pesetas, a lo que no accedió el menor.

A la mañana siguiente, cuando se despertó Fulgencio en el domicilio del acusado, éste le dijo que se sacara el pene y empezó a comparar formas y tamaños de los penes de ambos.

Los contactos y el acercamiento a Fulgencio continuaron por parte del acusado, Gaspar , quien en fechas no determinadas y estando en el domicilio de la víctima en una de las fiestas familiares, le dijo que se tumbara en un murito en una habitación contigua al salón y cerrara los ojos. Le practicó una felación. Tras terminar, abandonó la habitación.

En otra ocasión, sin que se pueda determinar fecha, le dijo que se besaran, a lo que en un principio se negó Fulgencio , pero acabó aceptando sin consentir que las lenguas de ambos se juntaran.

En otra ocasión, igualmente sin determinar la fecha, encontrándose toda la familia de vacaciones en DIRECCION001 (Alicante) le metió la mano por debajo del bañador y le introdujo un dedo por el ano. Al poco tiempo le practicó al menor una felación debajo del agua estando casi toda la familia presente en el club náutico donde se produjeron los hechos.

Así comenzó una larga lista de encuentros sexuales entre el acusado, Gaspar , y Fulgencio , encuentros que se producían sobre todo en el domicilio de Fulgencio donde éste convivía con su madre y alguno de sus hermanos, cuando el acusado acudía los domingos al domicilio familiar, acompañado de su mujer e hijos, entrando en el dormitorio de Fulgencio con la excusa de despertarle.

Los hechos terminaron cuando Fulgencio inició una relación de noviazgo con una chica y se negó a mantener relaciones sexuales con el acusado, habiendo ocurrido esto cuando Fulgencio tenía 22 años, en septiembre de 2009.

La denuncia fue presentada el 6 de septiembre de 2016.

Fulgencio sufre un trastorno de adaptación mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, encontrándose en tratamiento psiquiátrico desde el mes de mayo de 2016.

No consta acreditada la ausencia de consentimiento de Fulgencio cuando mantuvo relaciones sexuales con el acusado a lo largo de los años, cumplidos trece años.

Fundamentos

PRIMERO: La primera cuestión que hemos de abordar es la probanza de los hechos contenidos en el relato fáctico.

A nadie se le escapa la dificultad de valorar hechos como los aquí descritos pues ocurren en la intimidad de denunciante y denunciado. Se puede alegar que en este caso no existió dicha intimidad porque a veces llegaron a ocurrir en un club náutico, incluso en una habitación destinada a ver la televisión o en el dormitorio del perjudicado cuando toda la familia preparaba la comida del domingo, siendo así que todos han manifestado que podrían concurrir a dicha reunión unas veinte personas. A priori, es poco creíble que en ese ambiente estuvieran ocurriendo hechos de esta naturaleza. Pero, precisamente, esa multitud despreocupada, poco atenta, dada la inocencia de la relación en que se basaba el encuentro entre todos ellos, fue lo que propició los mismos encuentros.

Por ello, el propio círculo familiar, ajeno a lo que podría estar ocurriendo y sin ningún tipo de alerta al respecto, cuando, como ha dicho Flor , veían algo sospechoso, como lo que ocurrió en DIRECCION001 , creían que había sido producto de su imaginación o cuando escuchaban al acusado vanagloriarse de que solo él conocía a Fulgencio , no le otorgaban importancia. Todos esos detalles aislados fue lo que les permitió unir estos datos, flases como ha dicho Flor , cuando Fulgencio les contó los hechos a su amplia familia y creer la integridad de lo que les contaba.

Todos han declarado que lo creyeron desde el primer momento y que no tuvieron la más mínima duda. Los motivos los han expuesto cada uno a su manera. Pero todos han venido a coincidir que la relación del acusado con Fulgencio era especial. Que se metía con él de una forma que iba más allá de lo correcto, pero al mismo tiempo le hacía regalos, iba a despertarlo, fumaba con él a escondidas en una suerte de secreto a dos.

En ese ambiente de confianza que todos los hermanos han descrito, todos menos Fermina , la esposa del acusado, y Florinda que no ha sido citada a juicio, se desarrollaron los hechos desde los primeros meses en que Fulgencio conoció al acusado.

A fin de seguir un orden en el desarrollo lógico que toda sentencia supone, comenzaremos por el análisis de la prueba en relación con todos los hechos denunciados, pues se trata de un relato que abarca diez años, habiendo transcurrido en este momento veinte años desde que ocurrieron los primeros hechos. La dificultad que entraña para los testigos recordarlos y para el Tribunal valorar la prueba es algo evidente. No es fácil recordar lo que ha ocurrido hace tanto tiempo, sobre todo cuando se le presta poca atención porque no se sospecha lo que está ocurriendo. Para el Tribunal también es difícil valorar las pruebas porque no existe ninguna objetiva, clara, evidente, sino que todo el acervo probatorio se extrae de relatos entrecortados y poco clarificadores.

Como en muchos otros casos donde los hechos ocurren en la intimidad de las personas intervinientes, la prueba principal es la declaración del denunciante e igualmente la declaración del denunciado, únicos testigos directos de lo que ha ocurrido. Sin embargo, la declaración del denunciante, perjudicado o víctima se presta sometida a la obligación de decir la verdad, pues en caso contrario se estaría cometiendo un delito de falso testimonio. Sin embargo, el acusado no tiene dicha obligación sino que le asiste el derecho a guardar silencio e incluso a declarar lo que estime conveniente para ejercer su defensa como lo crea adecuado. Por otro lado, no se puede olvidar tampoco que al acusado le asiste el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE y el principio in dubio pro reo como regla de valoración de las pruebas, que no es otra cosa que, ante la duda en la valoración, ésta se ha de resolver siempre a favor del acusado. Por el contrario, a la acusación le corresponde probar los hechos y su autoría. En este caso, el Ministerio Fiscal solicita la libre absolución del acusado, por lo que sólo el perjudicado comparece ejerciendo la pretensión acusatoria.

La declaración de la víctima, como única prueba de cargo, ha de reunir una serie de requisitos, según reiterada jurisprudencia, que son: persistencia en la declaración, ausencia de ánimo espurio y corroboraciones periféricas. A todo ello se ha de unir la coherencia interna de su testimonio, aportando detalles y circunstancia para conseguir que la declaración sea plenamente creíble, sin duda ni reproche alguno. En este caso, la declaración es persistente, viene corroborada, en cuanto a datos periféricos, por la prestada por sus familiares y no se observa ánimo espurio o animadversión hacia el acusado, como se analizará a continuación, pues hasta ese momento las relaciones parece que eran buenas, todo ello en relación con la acreditación de los encuentros de naturaleza sexual que mantuvieron a lo largo de los años, no así en relación con la ausencia de consentimiento alegada por el denunciante.

Partiremos, en primer lugar, de la declaración del denunciante. Es cierto que no se ha traído al juico oral las dos declaraciones prestadas por este en la fase sumarial, tal vez porque se encuentran grabadas y son de difícil reproducción, sobre todo el hallazgo de la frase o el momento en que la parte solicita que se incorpore a dicho acto. Pero ello no impide que sea valorado por este Tribunal como parte de la documental recogida en soporte videográfico, siempre que sea a favor del acusado.

Los hechos se extienden a lo largo de diez años. La indeterminación espacio-temporal es absoluta, por lo que se ha convertido la prueba en una especie de análisis de las relaciones familiares de ocho hermanos y el acusado a lo largo de ese extenso espacio de tiempo. En cierto modo, reviste tintes de investigación prospectiva que dificulta el ejercicio del derecho de defensa. Por otro lado, no se le puede exigir a una víctima de un delito que se extiende a lo largo de diez años que aporte detalles de todos y cada uno de los hechos y recuerde lugares y tiempos, aunque sean aproximados.

Sin embargo, en este caso, salvo lo ocurrido el día de la graduación del hermano de Fulgencio , de nombre Mauricio , el resto queda envuelto en una nebulosa de acciones, tiempos y lugares. Cuando el Ministerio Fiscal, en la declaración prestada por Fulgencio el 24 de noviembre de 2016, teniendo éste treinta años, e insistiéndole el Ministerio Fiscal en que determinara, aunque fuera un hecho y aportara datos de éste porque lo recordara por sus especiales características, el perjudicado se limitó a repetir lo que había dicho hasta entonces y que ha repetido en el juicio oral, a saber, que los hechos ocurrían durante todos los domingos en su dormitorio o cuando se marchaban a fumar a otra parte de la casa, de una manera sistemática. El Ministerio Fiscal le insiste y le dice que sabía que venía a declarar para identificar al menos algunos momentos y lugares, pero tampoco responde con concreción. Es más, no recuerda ni siquiera el episodio del viaje a Burgos con el acusado, que sí lo ha hecho en el juicio oral a preguntas del letrado de la defensa. Se alega en relación a este hecho por la acusación que sí se lo dijo a los peritos, pero ante quien se debe relatar para que se pueda valorar, es ante los Jueces y Tribunales encargados de la instrucción y del enjuiciamiento. Se podrá alegar que son muchos hechos, muchos años y mucho tiempo transcurrido, pero si los hechos han sido tan traumáticos, cuando han salido a la luz, al menos aportar algún dato acerca de lo que ocurrió en uno de ellos porque fuera especialmente traumático, o se le ofreciera dinero o regalos, o produjera dolor, etc...

Ningún dato ha aportado a este respecto la víctima salvo lo que ocurrió el día de la graduación de su hermano Mauricio , que sí está identificado en tiempo y en lugar. Igualmente lo que ocurrió en DIRECCION001 , que está determinado en lugar, aunque no en tiempo. Y lo que ocurrió en el murito de la habitación contigua al salón, que tampoco está determinado en tiempo. En cuanto a los hechos ocurridos en DIRECCION002 , el perjudicado tenía veinte años y estaba trabajando. El resto de los hechos quedan envueltos en una nebulosa temporal y circunstancial como analizaremos a continuación.

Analizando hecho por hecho con la mayor concreción posible, el perjudicado ha manifestado cada vez que no recordaba algo que se le preguntaba, que estaba en estado se shock y que se ponía muy nervioso, pero ningún tribunal le hubiera impedido venir a acompañado de alguna nota o dato para conseguir hacer un relato más detallado de los hechos. Nada de eso ha ocurrido en las tres ocasiones en que ha declarado sometido a la contradicción de las partes, pues cuestión distinta es la declaración ante los agentes de policía encargados de la instrucción de la causa, pues que éstos hayan comparecido a instancias de la acusación particular para acabar manifestando que el denunciante se encontraba alterado, lo que poco aporta a la acreditación de los hechos pues alterado se puede estar por muchos motivos y en este caso el mero hecho de presentar la denuncia puede ser uno de ellos.

En relación a lo ocurrido el día de la graduación del hermano de Fulgencio de nombre Mauricio , en primer lugar hay que ubicarlo en tiempo. No es lo mismo el año 1999 que en 1998 porque el resto de hechos vienen concatenados en relación a ese primer momento. La propia acusación particular lo fija en su escrito de conclusiones provisionales en el año 1999, por lo que a la primavera de ese año hemos de referir los hechos, habiendo podido aportar la acusación incluso la fecha exacta pues la familia poseerá fotografías del evento.

Sin embargo, esto no es relevante porque Fulgencio tenía en aquel momento doce años, y la reforma operada en el Código Penal por la LO 11/1999 elevó la edad necesaria para prestar el consentimiento a las relaciones sexuales de doce a trece años.

Los hechos acreditados en este primer episodio -pues en este caso sí lo relata el denunciante con exactitud y de forma persistente- es que Fulgencio acudió al domicilio del acusado con la promesa de jugar con la PlayStation y en lugar de ello, se encontró con una película de naturaleza sexual y el ofrecimiento de 2.000 pesetas para que se masturbara delante del adulto, a lo cual se negó el menor. Se trata de una actividad de corrupción del menor cuando éste no tiene la suficiente madurez para discernir acerca de su libertad sexual.

El segundo episodio que el perjudicado ha ubicado a la mañana siguiente en el domicilio del acusado, porque, según han dicho él y su madre, no acudió prácticamente en ninguna otra ocasión a dicho lugar, aparte de aquella primera, la acción consistió en que cada uno de ellos, menor y adulto, mostraran sus respectivos penes y compararan formas, tamaños... cosa, que según ha dicho el perjudicado en la declaración prestada el 13 de octubre de 2016 ante el Juzgado de Instrucción nº 33 que él estaba conociendo entonces su sexualidad porque él jugaba a hacer lo mismo con sus amigos y el acusado se hacía pasar por un amigo más.

A partir de este momento las fechas quedan indeterminadas. En cuanto a los hechos ocurridos en DIRECCION001 , ha manifestado el perjudicado en el juicio oral que cree que fue el mismo verano, pero el acusado ha dicho que fueron a ese lugar a pasar las vacaciones una vez que volvieron del viaje de novios, habiendo contraído matrimonio el 20 de julio de 2000, según Fermina ha manifestado, por lo que el testigo tenía en ese momento trece años.

En cuanto a los hechos ocurridos en el 'murito' de la habitación contigua al salón del domicilio familiar, tampoco consta la fecha de los mismos. Pudo ocurrir ese mismo año 1999 o en otro año posterior. Y en cuanto al beso que el perjudicado se ha encargado de recalcar que no hubo contacto entre las lenguas, tampoco se determina la fecha.

El resto del relato del perjudicado ha sido siempre el mismo, a saber, los encuentros se desarrollaron en el domicilio donde él residía junto con su madre y algún hermano o hermana, en presencia de toda la familia los domingos cuando el acusado, su esposa y sus hijos acudían a comer, bien mientras todos preparaban la comida y tomaban el aperitivo o bien después de comer cuando se marchaban a fumar un cigarro.

Cuando se le ha preguntado por conductas evitativas tan sencillas como levantarse un poco antes para que no lo despertara el acusado, ha dicho el testigo -declaración de 24 de noviembre de 2016- que él por aquella época salía mucho de fiesta, se acostaba tarde y se levantaba tarde, que su hermano Mauricio , que dormía con él en la misma habitación, estudiaba oposiciones y se levantaba temprano para que cuando llegaran todos estar arreglado.

Ha dicho que, como maniobra evitativa se limitaba a estar desaseado, pero con ello tampoco conseguía su fin. No llamaba a ningún miembro de su familia o procuraba hacer ruidos para que alguien acudiera. El testigo ha dicho que en su casa el suelo hace ruido y por eso cuando se acercaba alguien lo escuchaban y, si en algún momento eran sorprendidos, el acusado lanzaba un grito como si lo que estuviera haciendo fuera fumar.

En cuanto al hecho ocurrido en DIRECCION002 , que el perjudicado ha relatado en los siguientes términos: cuando trabajaba en un restaurante de comida japonesa, el acusado y un compañero de trabajo acudieron para llevarlo de copas, que él no quería ir, pero que accedió. Tenía veinte años. Llegaron al citado local y cuando él se marchó al cuarto de baño, el acusado fue detrás, le empezó a besar los pezones y hacerle una felación, pero él se empezó a 'emparanollar' porque pensaba que detrás de un cristal podía haber una cámara ya que era la primera vez que se habían expuesto tanto, y salió corriendo, sin embargo, cuando el acusado salió del cuarto de baño, se marcharon los tres a otro local.

No se pone en duda que estos hechos han ocurrido, pues la declaración del perjudicado, aportando esos datos iniciales, los acontecimientos familiares en que ocurrían que son perfectamente posibles, y los datos de algún que otro hecho ocurrido a lo largo de los años, junto con la declaración de los hermanos, acreditan su comisión.

Pero lo que sí pone en duda este Tribunal es que esos hechos no se cometieran con el consentimiento y aceptación del perjudicado, e incluso, con su colaboración, por ejemplo haciendo el menor ruido posible cada vez que un encuentro entre ellos ocurría en el domicilio familiar.

Las relaciones sexuales consentidas entre dos o mas personas son atípicas. El elemento típico que integra un delito contra la libertad e indemnidad sexual es la falta de consentimiento. Esa ausencia de consentimiento la debe probar la acusación, pues de lo contrario se trata de unas relaciones sexuales atípicas. No basta con probar la acción, el elemento objetivo del tipo penal, es decir, los hechos, sino que hay que probar un elemento esencial que es la falta de consentimiento, o en su caso la no expresión del mismo, elemento de naturaleza subjetiva que pertenece al arcano más íntimo de la persona, por lo que hay que deducirlo de datos externos.

En cuanto al consentimiento, no existe duda que no concurría en relación a los hechos ocurridos el día de la graduación del hermano de Fulgencio , de nombre Mauricio . Ahí Fulgencio tenía doce años, era menor de trece años y su consentimiento, aunque hubiera existido, no tenía relevancia para el derecho penal.

A partir de ahí no se puede presumir que los hechos ocurren cuando el perjudicado sigue siendo menor de trece años, porque ya no se ubican temporalmente y no se puede presumir en contra del reo que el menor seguía teniendo doce años, cuando cumplía trece el 14 de noviembre de 1999. Lo ocurriendo en DIRECCION001 parece que fue al año siguiente. Lo ocurrido en la habitación contigua al salón del domicilio familiar no se sabe cuándo pasó y el beso en el dormitorio tampoco. A partir de ahí los encuentros furtivos en el dormitorio del perjudicado parece que se producen a lo largo de los años cuando los va cumpliendo también el perjudicado hasta llegar a veintidós. El viaje a Burgos parece que podría tener quince o dieciséis años y fue él quien, al parecer, aportó el cannabis para que lo probara el acusado, indicio de que el perjudicado podría tener acceso a su consumo y disponibilidad económica para adquirirlo.

El propio perjudicado ha dicho que él en esa época salía mucho de fiesta, por lo que no se trataba de una persona retraída, falta de relaciones y con desconocimiento de la vida real. La Doctora Mercedes hizo un primer diagnóstico en el año 2002 haciendo referencia a que se trataba de un niño superdotado, es decir, con una inteligencia superior a lo normal, lo que la propia doctora no ha negado en el juicio oral, si bien los peritos de parte han dicho no haber observado estos rasgos, pero hemos de tener en cuenta que se le evalúa cuando tiene treinta años.

Por otro lado, no ha aportado datos tan sencillos y que este Tribunal hubiera necesitado para situar los hechos y sobre todo la falta de consentimiento del denunciante en unas coordenadas lógicas, como explicar qué ocurría cuando regresaba por ejemplo de sus estancias en Andorra pues consta en el informe pericial que fue monitor de Snowboard en DIRECCION003 y DIRECCION004 . Si acusado y perjudicado seguían en contacto, si la relación se cortaba, si inmediatamente en cuanto llegaba o al domingo siguiente, el acusado se encontraba en su habitación, etc... son demasiados interrogantes como para considerar acreditado que el perjudicado se sometiera de una manera pasiva a las acciones del acusado, careciendo de voluntad para oponerse.

Es decir, el perjudicado es una persona inteligente, que tiene una red social y familiar amplia, que desarrolla sus actividades en el mundo real de los jóvenes de su época y tiene posibilidades de negarse a mantener dichas relaciones sexuales y, de hecho la ejerce, pues él mismo pone fin a los contactos sexuales a los veintidós años, pero es que además en su declaración sumarial prestada el 24 de noviembre de 2016 dice que el acusado intentaba penetrarle pero no le dejaba porque apretaba el esfínter, que él no lo podía penetrar porque su erección no era suficiente, por lo que nunca existió penetración, que consentía lo justo, 'él me practicaba felaciones y se masturbaba', que se negó a partir de un determinado momento a hacerle felaciones al acusado y entonces fue éste quien se las hacía a él.

Todo ello demuestra que el denunciante tenía un dominio de la acción, incompatible con la falta o ausencia de consentimiento. Incluso el perito aportado por él ha dicho que hablar de consentimiento le daba vértigo, quizá mejor de aceptación.

Se ha alegado por la acusación que ese consentimiento era nulo, estaba viciado por la autoridad que ejercía el acusado sobre él, de tal manera que se quedaba bloqueado y no podía reaccionar, quedando los hechos guardados en una parte de la mente hasta la próxima vez que ocurrían, es decir, ha sostenido que se debe aplicar el tipo penal de abuso sexual por prevalimiento.

El prevalimiento venía exigido en el artículo 181.3 CP en la redacción dada por la LO 11/1999, según la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos iniciales de la siguiente manera: 'cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la victima'. Es decir, se exigen dos requisitos para su aplicación: una situación de superioridad manifiesta y que la misma coarte la libertad de la victima.

La STS 542/2013, de 20 de mayo, en un supuesto de una persona de setenta años y una niña de catorce describe el prevalimiento como 'supuesto de desnivel notorio entre las posiciones de las partes'. La STS 305/213, de 12 de abril, recoge los requisitos del prevalimiento, al decir lo siguiente: 'Los requisitos legales que el texto establece son los siguientes: 1º) situación de superioridad, que ha de ser manifiesta.

2º) que esa situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima, y 3º) que el agente del hecho, consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de la misma situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual ( STS 1518/2001, de 14 de septiembre ). En esta dirección la STS 1015/2003 de 11 de julio , recuerda que los delitos de abusos sexuales definidos y castigados en los arts. 181 y 182 atentan contra la libertad sexual, no porque el sujeto pasivo sea violentado o intimidado, sino porque, o bien no tiene capacidad o madurez para prestar consentimiento a que otro disponga sexualmente de su cuerpo, o bien el consentimiento que presta ha sido viciado intencionalmente por el sujeto activo que se prevale de una situación de superioridad manifiesta. En este segundo tipo del delito, de menor gravedad que el primero, no existe ausencia sino déficit de consentimiento en el sujeto pasivo, determinado por una situación de clara superioridad de la que el sujeto activo se aprovecha. La definición legal de este tipo de abusos sexuales no exige, para su integración, que la víctima vea su libertad sexual anulada sino que la tenga simplemente limitada o restringida'.

En este caso en los encuentros a partir del día de la graduación del hermano de Fulgencio , de nombre Mauricio , la ubicación temporal se pierde, los detalles también, por lo que hemos de considerar, para no llevar a cabo una presunción contra reo, que ocurren cuando el perjudicado ya ha cumplido trece años y se extiende hasta los veintidós.

Los peritos de parte y la psiquiatra que lo atiende se han esforzado en explicar que su voluntad estaba sojuzgada al acusado, que era éste quien dominaba no solo la acción, sino la capacidad del denunciante de asentir a lo que ocurría y con ello se evitaba que denunciara los hechos. Han dicho igualmente que en este tipo de actos se recuerda los hechos iniciales y los finales, pero no los centrales porque son una serie de actos repetitivos. Sin embargo, aquí tampoco se recuerdan los hechos finales, porque decir que se rompieron los contactos con su cuñado cuando conoció a una chica e inició una relación con ella no es decir mucho acerca del modo en cómo terminó dicha relación, pues no ha explicado qué le dijo al acusado, cómo lo tomó éste... Más bien pone de manifiesto que era el denunciante quien puso término a la relación cuando lo creyó conveniente.

Todo lo anterior, acredita que era el perjudicado quien marcaba el tipo de contacto que quería mantener con el acusado, como hacerle una felación o dejar que se la hiciera. Que era el perjudicado quien aceptaba la presencia del acusado sin realizar la más mínima acción para impedirlo.

No se puede considerar acreditada la existencia de una voluntad sojuzgada con esas características circunstanciales en una relación que se mantiene a lo largo de diez años. Es cierto que, no solo con el límite de mayor o menor de trece años, sino con catorce e incluso con quince años, se podría hablar de una voluntad limitada o anulada por la del acusado, quince años mayor que el perjudicado, pero a partir de esa edad y hasta los veintidós, lo que ha descrito el perjudicado no es esa falta de voluntad sino unos hechos difusos y confusos con escasa fijación temporal, reiterados, pero con la participación del ambos en su desarrollo, pues en un domicilio lleno de familiares, a poco que el perjudicado se hubiera levantado de la cama al escuchar que entraba su hermana con su marido, hubiera evitado un de los momentos en que ocurrían los hechos.

Se sostiene por la acusación que la voluntad del menor de edad en un principio y, luego, mayor de edad, se encontraba sometida a la del adulto porque los abusos habían comenzado desde que tenía doce años y se habían mantenido a lo largo del tiempo. Sin embargo, estas afirmaciones no han quedado probadas. Que ocurren los hechos que se han relatado cuando el menor tenía doce años, no existe duda para este Tribunal porque han sido los únicos hechos que el perjudicado ha relatado con soltura, persistencia y con todo lujo de detalles. A partir de ahí los hechos se pierden en una nebulosa de tiempo y de actos, llegando a la generalidad de la repetición. No significa que habiendo ocurrido los primeros hechos, continuaran a partir de ahí diaria o semanalmente, porque, insistimos, el perjudicado parece que pudo haber pasado temporadas fuera del hogar como cuando realizaba deportes relacionados con la nieve -monitor de Snowboard- y se desconoce igualmente la edad que tenía, por cuánto tiempo se prolongaba esa ausencia, etc.... Ningún dato de esta naturaleza se ha aportado, el cual hubiera ayudado a este Tribunal a saber el entorno, las circunstancias y sobre todo a ubicar los hechos en tiempo y espacio de una manera aproximada, y a otorgarle a su declaración un viso de credibilidad y verosimilitud suficiente en relación a la ausencia del consentimiento como para que se puedan relatar unos hechos probados que no se integren por una mera generalidad prospectiva.

Tampoco se ha alegado que Fulgencio sufriera conductas intimidantes por parte del acusado del tenor 'como digas algo haré daño a alguien de tu familia', sino que se ha dicho que lo hacía participe de los actos, por lo que él sentía vergüenza y no podía confesar los hechos. Tampoco se ha explicado cómo se desarrollaba la supuesta conducta desplegada por el acusado. Se ha dicho igualmente que se ganaba la voluntad del menor con regalos, pero ir al Parque de Atracciones o comprar un helado no parece que sean actos suficientes como para doblegar por sí mismos una voluntad. En cuanto al regalo del teléfono móvil, el acusado ha dicho que los teléfonos se los daban en la empresa y que también hizo regalos de estas características a otras personas.

El perjudicado ha dicho en su primera declaración que 'eso era lo peor', que le prometía cosas y luego no se las daba.

A todo ello hemos de unir que el perjudicado cumplió años, llegó a la mayoría de edad, no desarrolló estudios superiores, desempeñó trabajos temporales, seguía siendo una persona diagnosticada inicialmente como superdotada, es decir, un nivel de inteligencia superior, habiendo asistido a seis sesiones psiquiátricas con la Doctora Mercedes , con un entorno familiar muy unido, tal y como se ha podido observar en el juicio oral, que tenía amigos porque él mismo ha dicho que le gustaba salir de fiesta, por lo que difícilmente podemos considerar probado que en este contexto no existiera una personalidad suficientemente capaz de oponerse al acusado, como lo hizo cuando llegó a la edad de veintidós años.

Una vez analizada la declaración del perjudicado en relación con los hechos y con el consentimiento, pasamos a analizar la declaración del acusado que se ha limitado a negar que haya existido ningún tipo de contacto sexual con Fulgencio .

Ya se ha explicado anteriormente los motivos por los cuales otorga este Tribunal credibilidad a la declaración de la víctima en relación con los hechos relatados consistentes en encuentros de naturaleza sexual entre ambos. Se ha alegado por el acusado, para restarle credibilidad al testimonio del perjudicado, que todo tiene relación con la administración de lotería de la cual era titular la madre de la numerosa familia de su mujer porque se le adjudicó a Fulgencio . Fermina , su esposa, se opuso a ello. No duda este Tribunal que ha debido existir oposición de Fermina a dicho traspaso pues alguna referencia se hizo a que había manifestado que el más vago se llevaba el premio. Tampoco se ha citado a declarar a la única hermana que no ha depuesto, Florinda , que parece que era la otra persona sobre la que la madre tenía dudas acerca de dejarle el negocio, pues también es de las más desfavorecidas. No ha declarado en el procedimiento y hubiera sido interesante conocer qué opinaba de dicho traspaso. En todo caso no parece que esto sea motivo suficiente para que el perjudicado se inventara todos los hechos en relación a los encuentros sexuales, pues de lo bienavenida que se encuentras la familia es prueba que en el año 2013, Fermina y el acusado solicitaron a la madre de esta que constituyera sobre su domicilio una hipoteca de 270.000 euros para montar un negocio en Logroño y la madre accedió, préstamo que se paga, como han dicho, religiosamente y se amortiza en noviembre de este año.

Por tanto, la madre parece que estaba dispuesta a favorecer económicamente a todos los miembros de su familia que lo necesitaran. No parece que el móvil económico sea la causa de la denuncia.

Por otro lado, los hechos han quedado probados, como se ha dicho anteriormente, por la declaración de la víctima y sus hermanos, explicando éstos que dichos encuentros eran posibles los domingos en el domicilio familiar porque el acusado, en cuanto entraba, se iba a despertar a Fulgencio con el que tenía una relación especial. Lo que este Tribunal no ha podido considerar probado con dichas declaraciones es la ausencia de consentimiento del perjudicado para mantener dichas relaciones. Pero los hechos objetivos han quedado probados.

En cuanto a la declaración de Fermina , esposa del acusado y hermana del perjudicado, sus manifestaciones han ido en el sentido de negar los hechos en su integridad y partir de que todo ha sido una invención de su hermano Fulgencio , de su madre y del resto de los miembros de la familia, a excepción de Florinda de la cual se desconoce qué hubiera dicho. Ha manifestado que cree plenamente a su marido y que se sintió como si le hubieran tendido una trampa el día que fue detenido. Ha manifestado igualmente que cuando llegaban al domicilio materno estaba siempre junto a su esposo, lo cual es poco creíble.

Por otra parte se ha privado a este Tribunal de poder escuchar al testigo Santos , persona a la que en primer lugar el denunciante le comentó lo sucedido años atrás. La acusación particular lo había solicitado como prueba en su escrito de conclusiones provisionales y ha renunciado a él una vez iniciada su práctica.

La explicación que ha ofrecido la letrada de la acusación es que no quería el perjudicado que este testigo conociera los hechos más allá de lo que él le había contado por esos argumentos de vergüenza alegados. Sin embargo, cuando se le ha preguntado al denunciante, éste ha dicho que se trataba de una estrategia de defensa y así lo ha entendido en un primer momento este Tribunal. A nadie se le escapa que antes del inicio de un juicio de esta naturaleza las partes y los testigos suelen hablar o comentar lo que para ellos es transcendente en su día a día, por lo que es poco creíble que no conociera el testigo los motivos por los que fue citado para declarar.

En cualquier caso, sea como fuere, lo cierto es que este Tribunal no ha podido escuchar las manifestaciones de un testigo que se encontraba en el exterior de la sala y que podía haber aportado su versión de lo que le contó el perjudicado en aquella noche del mes de mayo de 2016.

En cuanto a las periciales, son como su nombre indica la aportación al procedimiento por parte de personas expertas en una materia de conocimientos de los cuales el Tribunal carece.

Los peritos aportados por la acusación han sostenido que los test incorporan unos datos claros y objetivos que acreditan que el perjudicado ha sido objeto de abuso infantil.

Por el contrario los peritos aportados por la defensa, basado su informe en su propia experiencia habiendo practicado el test de Million, han sostenido que el acusado es una persona que carece de tendencias homosexuales y no ha cometido los hechos.

La valoración de las pruebas le corresponde llevarla a cabo al tribunal que juzga. Nadie puede sustituir lo que por imperativo del artículo 741 LECRim ha de llevar a cabo el tribunal sentenciador. Las pruebas periciales psicológicas pueden aportar datos, pero todo ello ha de ser valorado por el tribunal en su conjunto para llegar a una conclusión de acuerdo con las reglas expuestas al inicio de esta extensa fundamentación.

Se ha carecido en este sentido de una prueba pericial practicada a instancia del juez de instrucción por los peritos forenses. Se han aportados dos pruebas periciales practicadas a instancia de parte que analizan sujetos distintos, el de la acusación al perjudicado, y el de la defensa al acusado, por lo que tampoco son comparables.

En ambos informes se pretende llegar a unas conclusiones -en uno basado en unos test y en otra basada en dos exploraciones y en la experiencia de los peritos- pero ninguna de ellas aporta datos objetivos en relación con los hechos y con el consentimiento del denunciante o su ausencia, pues la pericia aportada por la acusación concluye que el estado ansioso-depresivo del perjudicado se debe al abuso infantil, así como que no haya podido desarrollar unos estudios como sus hermanos o un trabajo cualificado como ellos, pero carece dicho estudio del análisis riguroso de la persona a lo largo de veinte años, qué compañías frecuentaba, cuál era la relación con sus hermanos, qué consumo podía tener de sustancia - ahora confiesa en dicho informe un consumo terapéutico de cannabis antes de dormir- etc.. todo lo que podría haber influido en las conclusiones.

Sorprende además que la doctora Mercedes que ahora lo trata, no se percatara del posible abuso cuando lo trató hace años en seis sesiones, porque, según ha dicho, no se focalizó la atención en ese momento en algo que estaba fuera de su objeto de análisis. Sin embargo, ahora todos los informes se dirigen al abuso denunciado. De lo que se deduce que en el mismo error pueden incurrir ahora los informes al focalizar toda la atención en el abuso o en las relaciones sexuales con el cuñado del perjudicado y achacar toda la falta de interés en estudios con el consiguiente fracaso escolar y el síndrome ansioso-depresivo que padece a esas relaciones, cuando no se ha aportado que se hayan analizado otros componentes de las circunstancias que a lo largo de veinte años haya podido sufrir o disfrutar el perjudicado, como relaciones personales, amistades, experiencias sexuales de otra índole...

De todo lo anterior, hemos de concluir que han quedado probados los hechos que ocurrieron en el domicilio del acusado en la primavera del 1999 cuando el perjudicado tenía doce años. Sin embargo, a partir de ahí lo que sí ha quedado probado es la relación de naturaleza sexual que ambos mantuvieron con encuentros no fijados en el tiempo y realizados sobre todo en el domicilio del perjudicado, sin que conste acreditado que su voluntad estuviera sojuzgada o coartada por la del acusado, sin que se considere que ha concurrido el prevalimiento propio del tipo penal de abuso sexual de los artículos 180 y 181 CP.

Por todo lo anterior, excluidos los hechos ocurridos el día de la graduación de Mauricio en la primavera de 1999, en virtud de la aplicación del principio in dubio pro reo, no ha quedado acreditada, más allá de toda duda razonable, la falta de consentimiento del denunciante a la hora de mantener relaciones sexuales con el acusado a lo largo de los años, hasta septiembre de 2009 cuando contaba con veintidós años.



SEGUNDO: En relación a los hechos ocurridos el día de la graduación del hermano de Fulgencio cuando éste contaba doce años, no consta que hubiera tocamientos sino el ofrecimiento de dos mil pesetas porque el menor masturbara, lo que rechazó éste de plano, y comparación de órganos sexuales entre el acusado y Fulgencio , lo que, al parecer, este ya hacía con sus amigos.

Podría subsumirse la conducta bajo el tipo penal de corrupción de menores por el que no se ha formulado acusación, y estaría prescrito contando desde la fecha de la mayoría de edad del perjudicado -14-11-2004- hasta la fecha de la presentación de la denuncia -6-9-2016-.

Podría integrar un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 CP cuya pena de prisión era de uno a tres años en la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos, por lo que el plazo de prescripción sería de tres años a contar desde el momento en que el perjudicado alcanzó la mayoría de edad, por lo que el delito estaría igualmente prescrito.



TERCERO: De acuerdo con el artículo 123 CP, procede declarar de oficio las costas de este procedimiento.

Fallo

Absolvemos a Gaspar del delito continuado de abuso sexual por los siguientes motivos: - Se declaran prescritos los hechos ocurridos cuando el denunciante era menor de trece años.

- Se absuelve al acusado del resto de los hechos denunciados al no haber quedado acreditados todos los elementos del tipo penal.

Se declaran de oficio de las costas de este procedimiento.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado en esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.