Sentencia Penal Nº 293/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 359/2019 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

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Sección: FJM

Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves

Nº Rollo: 0000359/2019

NIG: 3803843220180013327

Resolución:Sentencia 000293/2019

Proc. origen: Juicio inmediato sobre delitos leves Nº proc. origen: 0002754/2018-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife

Investigado: Melchor

Apelante: Nazario; Abogado: Teresa Febles Barroso

Apelante: Olegario; Abogado: Teresa Febles Barroso

SENTENCIA

Iltmo. Sr.

MAGISTRADO

D. Francisco Javier MULERO FLORES

En Santa Cruz de Tenerife a doce de septiembre de dos mil diecinueve.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación 359/2019 de la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de S/C de Tenerife en el Juicio inmediato sobre Delitos Leves nº 2754/2018, habiendo sido partes, de una parte como apelante, Dº Olegario y Dº Nazario con intervención del Ministerio Fiscal en defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de S/C de Tenerife en el Juicio de referencia, se dictó sentencia con fecha de 4 de enero de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Melchor como autor responsable de un delito leve de lesiones previsto en el artículo 147.2 del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 MES de multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria que se determine en ejecución de sentencia, y el abono de las costas procesales.

DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Melchor a indemnizar a Nazario en la suma de 180 euros en concepto de responsabilidad civil .

SEGUNDO.- En dicha sentencia se recogen como HECHOS PROBADOS: 'PRIMERO.- Se declara probado que el día 29 de noviembre de 2018, en torno a las 13:30 horas, D. Olegario comenzó a discutir con su hijo D. Nazario en el rellano del piso NUM000 del edificio ubicado en la CALLE000, bloque NUM001, Santa Cruz de Tenerife. Así pues, como consecuencia del ruido que provenía del citado rellano, su vecino Melchor salió a ver qué ocurría y a recriminarles a aquellos su actitud. Sin embargo, como consecuencia de esto se originó una discusión entre ellos durante la cual Melchor golpeó mediante puñetazos y patadas, y con evidente intención de menoscabar su integridad física, a D. Nazario. Por su parte, al ver lo que estaba sucediendo, D. Olegario intentó intervenir para separarlos. Finalmente, en el transcurso de dicha pelea, D. Nazario cayó escaleras abajo, tras haber perdido el equilibrio, al haberle cogido el denunciado la pierna, cuando este intentaba darle una patada.

SEGUNDO.- Se declara probado que como consecuencia del golpe sufrido D. Nazario presentaba erosiones lineales en cuello (2) de 2 cm de longitud y 2 mm de grosor, dolor a la palpación trocánter mayor de muslo derecho y dolor a la deambulación en cadera izquierda que refiere tras caer por una escalera por empujón y que el día 3 de diciembre presentaba hematoma de unos 5 cm de diámetro en codo derecho que se acompaña de escoriaciones superficiales de varios días de evolución, hematoma ovalado de unos 7 cm de diámetro en tercio medio de cara anterior de muslo derecho de varios días de evolución y refiere dolor en el pie derecho, precisando para su sanidad una primera asistencia facultativa consistente en exploración física, antiinflamatorios, analgésicos y ansiolíticos, siendo necesarios 6 días para su curación, de los cuales ninguno de ellos fue impeditivo para sus actividades habituales y sin que restaran secuelas físicas postraumáticas'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dº Olegario y Dº Nazario, mediante escrito de 14 de enero de 2019 el cual una vez admitido y conferido el traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal quien por escrito de 22 de marzo de 2019 interesó su desestimación, acordándose por Diligencia de Ordenación del Juzgado de Instrucción de 27 de marzo elevarse los autos a este Tribunal.

Una vez tuvo entrada en la Sección de la Audiencia el mismo día 1 de abril de 2019 de designó ponente, siendo reasignada la ponencia por resolución de 9 de septiembre por razones de reorganización de la Sección, quedando los autos en poder del ponente Dº Francisco Javier Mulero Flores.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta la parte recurrente, Dº Olegario y Dº Nazario, su impugnación planteada frente a la sentencia que condena a Melchor por un delito leve de lesiones en la persona de Nazario y le absuelve de otro delito de lesiones leves en la persona de su hijo Olegario, alegando al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, el error en la valoración de la prueba e incongruencia al haberse ignorado la pretensión de condena respecto de la agresión protagonizada por el denunciado frente a Olegario, interesando su condena como autor de un segundo delito leve de lesiones a la pena de dos meses de multa a razón de 6 con reserva de acciones civiles.

1º.- La parte recurrente no interesa la nulidad de la sentencia, ya lo sea por la falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia que puedan reconducirlo sin alterar los términos del debate a la nulidad de la sentencia, sino que se basa única y exclusivamente en el error fáctico o valorativo de las pruebas eminentemente personales, llevando a cabo la recurrente una valoración personal de la prueba practicada contraria a la efectuada por el Juzgador. Pero no basta una diferente percepción valorativa de la prueba practicada para estimar vulnerado el derecho fundamental a la obtener la tutela judicial efectiva. Por tanto lo alegado no puede ser equiparado sin más a la falta de racionalidad dela valoración. Así lo ha señalado el TS ( STS 402/2015, de 26 de marzo, con cita de la STS 631/2014, de 29 de septiembre), al afirmar que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia advertíamos respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Y en el presente caso, no cabe tachar de absurda e ilógica la valoración efectuada en la instancia, y la parte recurrente, expone su personal percepción del resultado de la prueba practicada en el plenario, y concluye en que a su juicio se enervó la presunción de inocencia solicitando la condena.

Sin embargo el juez a quo razona que no ha quedado acreditada dicha segunda agresión, y de forma expresa asume la hipótesis defensiva planteada en cuanto que Melchor trató de defenderse de la patada que éste ( Olegario) le iba a propinar cogiéndole el pie, lo que hizo que perdiese el equilibrio y cayese concluyendo en el fundamento jurídico primero que 'ante la falta de precisión de la prueba practicada respecto de él, no ha resultado desvirtuada la presunción de inocencia del denunciado..'

Cierto que en el fallo se observa que no se hace mención a este segundo delito del que claramente el resultado de la prueba es absolutorio, pero la falta de petición expresa de nulidad, (exigencia del art. 240.2 L.O.P.J. al señalar que '.En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal') junto al hecho de poder ser subsanada dicha falta, al amparo de lo dispuesto en el art. 267 L.O.P.J. por ser una omisión meramente material manifiesta, en esta segunda instancia, hacen que debamos desestimar íntegramente recurso pues no cabe por un lado declarar la nulidad por incongruencia, al no solicitarse y estar claro que dicha pretensión se abordó y desestimó en la instancia, y que en esta segunda instancia no cabe modificar un fallo absolutorio y condenar sobre la base del error valorativo. Y es que es doctrina jurisprudencia la que sostiene que la grave consecuencia de la anulación ha de ajustarse a exigencias de proporcionalidad, no procediendo: 1º.- Si cabe considerar que concurre efectiva decisión, siquiera de manera implícita pero inequívoca en la resolución impugnada, sin quebranto del derecho de tutela judicial sin indefensión; lo que ocurrirá si cabe colegir expresas justificaciones en dicha resolución incompatibles con la pretensión de la parte y 2º.- Cuando la omisión pueda ser subsanada en esta misma casación al examinar los argumentos de fondo sobre la pretensión en cuestión que en los demás motivos del recurso se hayan formulado.

2º.- Y es que en la actual regulación del recurso de apelación contra las sentencias penales, impide que por el órgano de apelación se efectúe una revisión peyorativa para el acusado (acusado)s absuelto(s), excepto en los casos de mera valoración jurídica de los hechos previamente determinados (vid redacción del art. 790.2 párrafo tercero de la Lecrim dada por Ley 41/2015, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015), que recoge la actual doctrina establecida por el TC y da solución al problema de recurribilidad de sentencias absolutorias.

3º.- Conforme la doctrina establecida ya por TC, cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre; 28/2008, de 11 de febrero; 1/2009, de 12 de enero, 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero; 195/2013, de 2 de diciembre; y 105/2014, de 23 de junio y STC 191/2014, de 17 de noviembre),FFJJ 10 y 11 siguiendo la doctrina del TEDH), asumida igualmente por el TS ( vid S. nº 998/2011, de 29 de septiembre, Fjco 7º, así como por las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero, que limitan la facultad revisora a errores de subsunción ), de acuerdo con el derecho a un proceso con todas las garantías, por un lado, y por otro, con el derecho de defensa, el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) exige que la valoración de las pruebas de naturaleza personal sólo puede ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen y siempre que además que dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad, y en relación con el derecho de defensa la doctrina constitucional se torna no menos refractaria a la condena ex novo en vía de recurso contra la sentencia absolutoria. Esta doctrina se fundamentaba en otras resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de tal forma que cuando el tribunal de apelación conozca de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no podía, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; y 10 de marzo de 2009, caso Coll c. España , § 27; 25 de octubre de 2011 , caso Almenara Alvarez contra España.

4º.- Es fundamental, en la valoración de la prueba personal, la inmediación. Ni siquiera la grabación del juicio suple esa omisión de inmediación en esta segunda instancia. Es cierto que la misma permitiría al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por las partes, pero la mera visualización y audición de las mismas no equivale a la inmediación, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, y así se ha destacado por alguna sentencia, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en la realización de las pruebas, formulando preguntas o solicitando aclaraciones que puedan ser esenciales para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 2198/2002 (Sala de lo Penal), de 23 diciembre (RJ 2003,413) establece que la inmediación debe ser entendida no sólo como un 'estar' presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrar, que deben ser apreciadas personalmente por el Juzgador de instancia. Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo y por tanto del recurso deducido. Precisamente el TC Sala Primera en S. nº 120/2009 de18-5, afirma que en tales casos de falta de vista 'deberán respetar la valoración que sobre la sinceridad de los declarantes hizo el juez que celebró el juicio, pudiendo revocarse su valoración oyendo personal y directamente a los declarantes, pero no visionando la grabación del juicio, a excepción de aquellos supuestos en los que la ley permite que se declare de otro modo, como es el caso de menores , víctimas de delitos sexuales, testigos que se encuentren en el extranjero, etc'.

5º.- Como hemos anticipado, en el presente caso la cuestión planteada por la Acusación Particular, y no secundada por el Ministerio Fiscal, quien interesa la desestimación del recurso, trasvasa tal cuestión jurídica al solicitar una valoración del material probatorio de índole personal, interesando un nuevo juicio sobre culpabilidad del Sr Melchor, sin la previa audiencia directa del acusado absuelto, quien da otra versión de los hechos, a la postre asumida por el Juzgador al valorar la prueba de forma racional, tal y como se ha dicho anteriormente, y la Sala para acceder a tal pretensión condenatoria tendría que valorar demás la declaración de todos los intervinientes, prueba igualmente de naturaleza personal, lo que lógicamente no está previsto, pues solo cabe interesar por tal motivo la nulidad con fundamento en la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva en los términos anteriormente precisados. Habiendo razonado el órgano a quo acerca de la que insuficiencia de prueba para enervar la presunción de inocencia que a la postre ha de admitirse por lógica y coherente como clausula de cierre, excluye la condena en supuesto de la causación dolosa de lesiones a Olegario. Como hemos dicho en otras ocasiones, no puede revisarse el contenido de este pronunciamiento, en la medida que se fundamenta la pretensión del recurso, no en la posibilidad de obtener conclusiones jurídicas diferentes, manteniendo el factum de la sentencia, sino en un nuevo enunciado de éste, basado, según el recurrente, en una apreciación del contenido del testimonio de los empleados de la denunciante, prueba que debe considerarse personal, aunque pretenda ponerse en relación con datos también aportados en la denuncia - pues ese es el valor de todo atestado- que, sin embargo, no puede interpretarse autónomamente sin valorarse el contenido de aquel testimonio.

SEGUNDO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1º de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

LA SALA ACUERDA

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Olegario y Dº Nazario, y

2º.- CONFIRMAR íntegramente la sentencia de 4 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Instrucción n.º Cuatro de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio por delito leve 2754/2018 aclarando que se absuelve al denunciado de un delito de lesiones leve en la persona de Olegario.

3º.- DECLARAR de oficio las costas en esta alzada.

Así por esta mi Sentencia, que es FIRME y de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.

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