Sentencia Penal Nº 293/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 38/2020 de 22 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
SENTENCIA: 00293/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AUDIENCIA, TLF: 968 22 91 24/5 FAX: 968 229278
2- EJECUCION TLF: 968 205011 FX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JEE
Modelo: 213100
N.I.G.: 30030 43 2 2015 0419253
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000038 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000148 /2017
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Hermenegildo , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JOSE DIEGO CASTILLO GOMEZ,
Abogado/a: D/Dª DAVID SANCHEZ MELGAREJO,
Recurrido: Teofilo
Procurador/a: D/Dª JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado/a: D/Dª FELIPE INSUA ORTIN
Tribu nal:
Don Álvaro Castaño Penalva
Presidente
Doña María Concepción Roig Angosto (pon)
Doña María Ángeles Galmes Pascual
Magistradas

S E N T E N C I A
Nº 293 /2020
En la ciudad de Murcia, a 22 de octubre de 2020.
Vista en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia la causa procedente
del Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado n. 148/2017,
por delito de estafa, siendo parte apelante la representación procesal de la Acusación Particular personada
en nombre de don Hermenegildo en nombre y representación de MANTELERÍA Y MENAJE, S.L, habiéndose
adherido el Ministerio Fiscal y opuesto la defensa del acusado absuelto don Teofilo .
Remit idas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se recibieron el pasado 10 de julio de 2020 y se formó
por esta Sección Tercera el oportuno rollo RP 33/2020 procediéndose, en el día de hoy, a su deliberación y
votación, quedando pendiente de resolución.
Es ponente la magistrada doña María Concepción Roig Angosto que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIME RO: El Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 2019 estableciendo como probados los siguientes hechos: «ÚNICO: En fecha 28-X-2016, en el ámbito de las Diligencias Previas número 3.166/2015, posteriormente Procedimiento Abreviado número 166/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número cinco de Murcia, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Teofilo (en cuyo relato de hechos coincidió, en esencia, en su escrito de conclusiones provisionales la acusación particular que ha patrocinado en esta causa a Hermenegildo -en nombre y representación de 'MANTELERÍA Y MENAJE, S.L.'-), con el siguiente relato de hechos: 'El acusado, David , nacido el NUM000 de 1.965, D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales susceptibles de cancelación, sobre las 0,40 horas del 4 de Septiembre de 2016, encontrándose en la discoteca Royal Place, sita en la carretera de Santa Catalina en Murcia, coincidió en la rampa de acceso a la barra del local, coincidió con Elena , ambos del mismo grupo de amigos, y tras decirle que le quería amargar la vida, con ánimo de atentar contra su integridad física, le propinó un empujón, haciéndola caer al suelo, ocasionándole la fractura de extremidad distal de radio derecho sin desplazar, por la que precisó para curar de tratamiento médico posterior a la primera asistencia facultativa, invirtiendo en dicho proceso ochenta y seis días de los que cuarenta fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole algias postraumáticas en zona de fractura, sin puntuar medicamente'.

'El día 4 de junio de 2015 el acusado Teofilo , mayor de edad, con DNI NUM002 , sin antecedentes penales con ánimo de beneficio económico,contactó con la empresa MANTELERÍA Y MENAJE SL, sita en la calle Buenavista de El Palmar ( Murcia) alquilando una serie de objetos, según él, para la celebración de un evento, identificándose como Severiano mediante la exhibición de un DNI a este nombre, pagando por el alquiler 750 € y dejando a deber 251'88 €, consiguiendo de este modo llevarse material valorado por el propietario Hermenegildo , en 14441'13 € que debía devolver e! día 8 de junio pero que hasta la fecha no ha devuelto, no consiguiendo el señor Hermenegildo contactar con él pese a las múltiples gestiones'.

Tras un atestado inicial por denuncia de fecha 8-VI-2015 de Hermenegildo (en nombre y representación de 'MANTELERÍA Y MENAJE, S.L.') ante la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Murcia-El Carmen (atestado NUM003 ), se dio lugar a la incoación del procedimiento de Diligencias Previas número 3.166/2015, del Juzgado de Instrucción número cinco de Murcia, dictándose Auto de fecha 6-VII-2015 en ese sentido (recibiéndose posteriormente declaración en calidad de imputado el 21-XII-2015 a una persona contra la que, finalmente, no se ha seguido esta litis, y que es por la que se hizo, presuntamente, pasar el hoy acusado en su actuar objeto a enjuiciamiento, a saber, Severiano ), y, habiéndose el Ministerio Fiscal opuesto por medio de escrito de fecha 14-III2016 a que la instrucción de esta causa se decretara compleja (por lo que nada se resolvió al respecto judicialmente), se recibió declaración testifical a Juan Pedro el día 13V-2016, y se dictó Auto de fecha 13-V-2016 (cuando restaban veinticinco días para el transcurso del plazo máximo semestral ordinario para instrucción), sobreseyendo provisionalmente las indicadas Diligencias Previas, para su reapertura por medio de Auto de fecha 20-VI-2016, en el que se acordada recibir declaración en calidad de investigado a Teofilo el día 7-VII-2016, declaración que efectivamente se recibió, finalmente, no en esa fecha, sino el día 18- VII-2016 (veintinueve días después de ese antes referido auto de reapertura).» SEGUN DO: Conse cuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO: «Que debo absolver y absuelvo a Teofilo del delito de estafa por el que se ha formulado acusación contra él en esta causa, con reserva de las acciones civiles que pudieren caber a Hermenegildo (en nombre y representación de 'MANTELERÍA Y MENAJE, S.L.') por los hechos aquí enjuiciados, declarando las costas de este procedimiento de oficio.».

TERCE RO: Contr a la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Acusación Particular al que se adhirió el Ministerio Fiscal y se opuso la defensa, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

HECHO S PROBADOS ÚNICO : La inadecuada estimación de la cuestión previa planteada al inicio de la vista, al comprometer la validez constitucional de la sentencia, impide la fijación de hechos probados.

Fundamentos

PRIME RO. - La sentencia justifica la absolución del acusado Teofilo , sin entrar a conocer del fondo del asunto al estimar la cuestión previa planteada por el juzgador de oficio, al haberse producido la declaración en calidad de investigado del mismo en fase de instrucción fuera de ese plazo semestral máximo para la instrucción, y sin declaración de complejidad de la referida instrucción, considerando que dicha declaración es nula y, además, que ya no puede serle recibida, pues los plazos para instruir ya han transcurrido indefectiblemente, lo que ha de llevar, sin más, a la absolución que acuerda.

La sentencia recoge en su fundamentación jurídica con detalle lo acontecido en la causa poniéndolo en relación con la doctrina legal y jurisprudencial que entiende de aplicación concluyendo con el resultado absolutorio descrito, como veremos.

Frente a dicha sentencia reacciona el apelante (con adhesión del Ministerio Fiscal), interesando se revoque la resolución recurrida y se declare su nulidad por infracción de aplicación del artículo 324 de la Lecrim al caso que nos ocupa, ordenando la retroacción de las actuaciones, con sustitución del juzgador de lo penal al considerar que el firmante de la sentencia ha perdido la imparcialidad objetiva al concurrir prejuicio en el mismo que le impide juzgar de nuevo.

En el bien construido recurso se hace una descripción de lo acontecido en la causa, considerando que el gravamen producido lo ha sido por una incorrecta interpretación por el juzgador de los plazos procesales vigentes en aquél momento: tanto en la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de los seis meses como en la validez de las diligencias de instrucción acordadas dentro de plazo, como detallaremos.

SEGUN DO. - Al abordar la cuestión controvertida se ha de comenzar por destacar dos extremos, el primero que el recurso de apelación lo es contra una sentencia dictada en un procedimiento iniciado ( el 6.07. 2015) antes entrada en vigor ( el 6.12.2015) de la Ley 41/2015 de reforma de la Lecrim; y, el segundo, que la sentencia ha sido absolutoria en la instancia, fundada exclusivamente en la estimación de una cuestión previa que atañe a defectos procedimentales cometidos durante la instrucción por entender que se ha producido una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que conducen al juzgador a la absolución.

Para la resolución de la controversia se es necesario marcar los momentos relevantes acaecidos durante la instrucción de la causa, y la distinta relevancia otorgada a los mismos en la sentencia y en el recurso, a fin de justificar la decisión que tomemos al respecto, de la que depende la solución que alcancemos en relación al recurso.

- El auto de incoación de las Diligencias Previas nº 3166/2015 es de fecha 6 de julio de 2015, pero la causa se dirige contra un investigado que luego resultó no tenía implicación en los hechos, dado que el verdadero autor había supuestamente falsificado y utilizado el DNI del mismo para ocultar su persona.

- El 14 de marzo de 2016 el Ministerio Fiscal se opone a la declaración compleja de la causa por entender que no concurren los supuestos que recoge el artículo 324 de la Lecrim.

- En fecha 13 de mayo de 2016 se dicta auto de sobreseimiento provisional de la causa, acordando el instructor oficiar a la Policía Nacional para que practiquen tendentes a la identificación del autor del hecho.

- Las diligencias dan resultado positivo y se elabora un nuevo atestado que da lugar a las Diligencias Previas nº 1194/2016, en las que consta como investigado el encausado D. Teofilo , que se incoan el 26 de mayo de 2016, y se acuerda su acumulación a las Diligencias Previas nº 3166/2015.

-Estas últimas diligencias, con fecha 20 de junio de 2016, se reaperturan al acumular las nuevas, acordándose la declaración como investigado de Teofilo , citado para el día 7 de julio de 2016, dado que para el instructor el plazo de seis meses, una vez descontado el tiempo en el que la causa había estado sobreseída, finalizaba el 14 julio de 2016.

- El mismo día 7 de julio se dicta providencia (no recurrida) que suspende la declaración del investigado al constatar el instructor que no ha sido citada la acusación particular y la señala nuevamente, en la misma resolución, para el 18 de julio siguiente, esta vez con citación de todas las partes, llevándose a cabo en dicho momento.

La sentencia considera que el plazo de los seis meses previsto para las causas sencillas como esta de la que tratamos finalizaba el 14 julio de 2016, contados los seis meses desde que se incoó la causa (y descontado el tiempo en el que estuvo sobreseída) y que la declaración del investigado no tiene cobertura en las diligencias que se pueden acordar al amparo del artículo 324. 7 Lecrim, pues el mismo dispone: «Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos» Considera el instructor que el apartado transcrito hace referencia a diligencias que no requieran la intervención del juez instructor para su producción (periciales, informes policiales, oficios recabando datos a personas físicas o jurídicas, y demás imaginables), y que se ordenan antes del plazo semestral, sin perjuicio de que la respuesta a las mismas se reciba, y se una a la causa, tras el transcurso de ese plazo de seis meses, pero no a la declaración como investigado.

En aval de tal solución cita el AAP MU, Sección Tercera, 8 de enero del año 2019, que explicaba que: «Esa condición de persona investigada implica un estatus jurídico diferenciado, por cuanto es sujeto procesal con garantías y derechos, que en modo alguno resulta ajeno (no interesado) respecto al procedimiento penal en que se le investiga, antes al contrario, adquiere una posición procesal en que el ordenamiento jurídico le otorga plenas garantías y posibilidades de conocimiento, intervención y defensa.

Atendiendo a esos extremos, la práctica recogida en la presente causa es inasumible, por cuanto supone que lejos de garantizarse el efectivo y pleno derecho de defensa de toda persona que se apunta como investigada, se deja transcurrir el plazo máximo de instrucción compleja para, agotado éste (y sin actuar procesalmente en paralelo dando lugar a una prórroga del plazo de instrucción), acordar una diligencia de instrucción tan esencial como la declaración de investigado (que excede el valor de simple diligencia instructora, para transformarse en garantía de un derecho, el de defensa, y a su vez manifestación de la exigencia de una tutela judicial efectiva), y realizarla en términos que, o bien contradicen palmariamente la previsión legal del artículo 324.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (de tratar de ampararse en ese apartado), o bien vulneran el derecho de defensa de la persona investigada (por cuanto cercenan su posibilidad de contradecir en fase de instrucción los elementos de supuesta inculpación que pudieran existir contra él, frente a los que sólo tendría la oportunidad de defenderse en su declaración como investigado), o bien generarían una aplicación fraudulenta/abusiva de la ley (de tratar de dar la oportunidad a la persona investigada para que en un plazo 'añadido', y sin amparo legal, pueda instar diligencias de instrucción en su descargo, sin haberse prorrogado legalmente la instrucción judicial)».

La consecuencia para la sentencia es la nulidad de la declaración del investigado, que debe ser expulsada del acervo probatorio, determinando, la ausencia de ésta, el dictado de una sentencia absolutoria por infracción del art 118 Lecrim y del derecho a un proceso con todas las garantías.

El recurso, por el contrario, considera que el plazo de instrucción para quien resultó ser, presuntamente, autor del delito investigado no se inició hasta la incoación de las diligencias previas en las que se le identificó, el 26 de mayo de 2016, y que, en todo caso, la diligencia de declaración de investigado, señalada para el 7 de julio de 2016 (dentro del plazo legal establecido), no se pudo realizar, acordándose su suspensión y teniendo que señalarse nuevamente para el 18 de julio, cuando habían transcurrido 4 días de más del plazo legal, sin que se le causara indefensión alguna.

TERCE RO. - Centr ada la controversia en los términos descrito adelantamos que el recurso, impugnado por la defensa, va a prosperar.

Comenzado por el final del fundamento anterior, en el caso llama la atención que la cuestión previa es planteada de oficio por el juzgador, es decir, la defensa no denunció, ni durante la instrucción de la causa ni al amparo del artículo 786 Lecrim al inicio del juicio, vulneración alguna de sus derechos de defensa, por lo que, ciertamente, el que la declaración del investigado se llevara a cabo cuando la instrucción había finalizado no le supuso gravamen alguno.

Pero es que en el caso, además, consideramos que la actuación del instructor, acordando antes de la finalización del plazo de seis meses la declaración de Teofilo ( plazo computado en la interpretación más beneficiosa para el investigado), estaba justificada y, por tanto, quedaba amparada en la norma, al venir motivada dicha forma de actuar por el error sufrido al convocar a las partes a la primera declaración: no había sido citada la acusación particular a la práctica de dicha diligencia.

Estas dos circunstancias alejan la resolución de la controversia de la solución alcanzada en el auto de esta Sección invocado por el juzgador, y la acercan al recurso.

Consideramos que el artículo 324.7 Lecrim hace referencia al curso normal de la instrucción, en el que pueden existir pruebas cuya recepción se pueda producir en un tiempo posterior a la conclusión de la fase de instrucción, sin que ello dependa del instructor, lo que impide que se lleve a cabo la programación de la investigación para cuando no exista plazo, cercenando con ello el derecho de las partes (de todas) a proponer prueba, por carecer de tiempo hábil para ello.

Pero no es esto lo que sucede en el caso sometido a decisión, en el que el instructor con su actuación precisamente lo que hace es garantizar el derecho de una parte, la acusación particular, a estar presente en una diligencia fundamental, la declaración del investigado, a la que no fue debidamente convocada.

En dicho sentido ya dijimos, en AAPMU de esta Sección de 5 de febrero de 2018, que hay situaciones excepcionales en la que es posible que sean válidas pruebas practicadas personalmente por el instructor una vez vencido el plazo de instrucción, lo que obliga a atender a las circunstancias «excepcionales del caso concreto»: «La hermenéutica de los apartados 7 y 8 ha de partir de que la ratio legis del art. 324 no es otra que salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva frente a los retrasos injustificados y, en definitiva, garantizar el derecho constitucional de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial. De acuerdo con ello, en relación con su tenor literal, el primero no significa que sean válidas todas las pruebas que se practiquen una vez expirado el plazo de instrucción, sino solo las que se reciban en ese hito, por lo que solo puede comprender aquellas diligencias (documentales, periciales, personales por videoconferencia, etc.) cuya práctica una vez acordadas no depende exclusivamente de la actuación del órgano instructor. Sensu contrario, excluye aquellas diligencias (pruebas personales) que se hayan de practicar ante el mismo. Esto último significa que, finalizado el periodo de instrucción, el juez no puede ordenar más pruebas, y si lo hiciere, lo obtenido carecería de validez y eficacia (debe tenerse por inexistente) porque vulneraría el derecho fundamental de la parte perjudicada a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones, sin perjuicio de que pueda haber excepciones derivadas del caso concreto o por actuaciones incursas en abuso de derecho (verbi gratia, un testigo o investigado renuente a comparecer) y de que su objeto pueda acceder al debate procesal por otra vía procesalmente lícita. De no entenderse así, y se otorgase valor a las pruebas ordenadas y cumplimentadas (a salvo las que se integren en el término reciban) vencido el plazo máximo de instrucción, el resultado sería -por enésima vez- la inutilidad de la norma, pues si su incumplimiento no comporta consecuencia alguna, el corolario natural seria su ignorancia por los operadores jurídicos.» Como hemos dicho, en el caso la prueba se practicó fuera de plazo para garantizar los derechos de la acusación particular, si se hubiera practicado en la fecha inicial, dentro del plazo de instrucción, la prueba hubiese sido válida, porque la falta de citación de la acusación per se no la invalida (tendría que haberla pedido la parte) y, además, la única consecuencia es que se habría practicado nuevamente solo para completarla con las preguntas que hubiese querido hacerle la acusación particular. En otras palabras, de haberse practicado en esa fecha inicial, la falta de citación de la acusación particular no habría sido obstáculo para la imputación.

Se trata pues de una coyuntura especial que sobradamente justifica la validez de la prueba porque no se ha infringido el objetivo del art. 324 LECrim de proteger al imputado de las dilaciones indebidas en la instrucción.

Ello nos lleva a estimar el recurso y a declarar la nulidad de la sentencia como única forma de reparar el gravamen producido a los recurrentes, principal y adherido, con su dictado. Nulidad que se debe extender al juicio que la precedió, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior para que se convoque de nuevo a las partes a la vista oral, con declaración de oficio de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Acusación Particular personada en nombre de don Hermenegildo en nombre y representación de MANTELERÍA Y MENAJE, S.L, contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, en el procedimiento antes referido, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS LA NULIDAD de la sentencia y del juicio que la precedió, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior para que se convoque de nuevo a las partes a la vista oral, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia, dada la fecha de incoación de las diligencias, es firma y no cabe recurso alguno contra la misma.

Devué lvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.