Sentencia Penal Nº 293/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 16/2018 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 16/18

Diligencias Previas núm. 2661/14

Juzgado de Instrucción núm. 16 de los de Barcelona

SENTENCIA nº 293/2021

Ilmas Srías.:

D.José María Torras Coll

D. Ignacio de Ramón Fors

D.ª Carmen Sucías Rodríguez

Barcelona, a siete de junio del año dos mil veintiuno.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Procedimiento Abreviado nº 16/18, seguido por un presunto delito de falsificación de documento mercantil y un delito es estafa procesal, en grado de tentativa y un delito de amenazas condicionales contra los acusados:

D. Higinio, mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM000 de 1977, en Barcelona, hijo de Jenaro y de Tania, con DNI nº NUM001, de nacionalidad española, domiciliado en Barcelona, CALLE000, NUM002, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia económica, en situación de libertad provisional por esta causa ,representado por la Procuradora de los Tribunales, D.ª María Teresa Vidal Farré y defendido por el Abogado, D. Oscar Busquets Obré, colegiado nº 20181 del ICAB,

D. Justo, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1977, en Barcelona, de nacionalidad española, con DNI nº NUM003, domiciliado en Barcelona, CALLE001, nº NUM004,sin antecedentes penales computables, de ignorada solvencia económica, representado en el juicio oral por la Procuradora Sra. Nicolasa Montero Sabaniego en sustitución de su compañera, la Procuradora Sra. María José Blanchar García y defendido por el Letrado D. Rubén Romero de Chiarla, colegiado nº 18162 del ICAB.

D. Pablo, mayor de edad,en cuanto nacido el día NUM005 de 1987, en Barcelona, hijo de Silvio y de Angustia, de nacionalidad española, con DNI n º NUM006, vecino de Barcelona, domiciliado en la CALLE002, NUM007 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia económica, representado en el juicio oral por la Procuradora Sra. Nicolasa Montero Sabaniego en sustitución de su compañera, la Procuradora Sra. María José Blanchar García y defendido por el Letrado D. Rubén Romero de Chiarla, colegiado nº 18162 del ICAB.

Interviene, en el ejercicio de la acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el Iltmo. Fiscal ,D.Miquel Turón i Llena.

Y como Acusación Particular, ejercida por D. Sixto, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª Inmaculada Guasch Sastre y defendido por el Abogado, D. Antonio Magaldi Paternostro,siendo ponente el Magistrado, D. José María Torras Coll que el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En las fechas señaladas se celebraron las sesiones correspondientes al juicio oral y público previsto en la causa referida en el encabezamiento. Se practicaron las pruebas declaradas firmes y pertinentes, salvo las ,en su caso renunciadas, con el resultado que es de ver en la videograbación del juicio oral que figura incorporada a las actuaciones bajo fedación judicial.

SEGUNDO.-El MINISTERIO FISCALelevó sus conclusiones provisionales a definitivas, modificándolas en el sentido de calificar los hechos justiciables ,como constitutivos legalmente de un delito de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, en relación con el art. 390.1-2º y 3º del C.Penal, y de un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 248-1º, art. 250.1.7º y arts. 16 y 62 del C.Penal, retirando la acusación inicial por delito de amenazas condicionales del art. 169-1º del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo que reputó coautores del delito de falsedad simple y no continuada en documento mercantil a los tres expresados acusados, y como como autor del delito intentado de estafa procesal al acusado Sr. Justo, y solicitó por el delito de falsedad en documento mercantil ,para cada uno de los dichos acusados, la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y por el delito de estafa intentada la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y por ambos delitos la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ,así como el pago de las costas del juicio.

TERCERO.-Por la ACUSACIÓN PARTICULAR, concluida la práctica de la prueba, se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, calificando los hechos imputados a los acusados ,como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil continuado de los arts. 392 , en la modalidad del art. 390.1-2º y 3º y art. 74 del C.Penal, vigentes en el momento de producirse los hechos justiciables, en concurso medial del art. 77 del C.Penal, con un delito de estafa continuada de los arts. 248-1º, art. 250-1-2º, art. 250-1-7º, art. 74, y arts. 16 y 62 del C.Penal, y de un delito de amenazas condicionales del art. 171 del C.penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los que reputó autores penalmente responsables a los mentados coacusados, para quienes interesó, por el delito de falsedad continuada en concurso con el delito de estafa continuado en grado de tentativa acabada, la pena para cada uno de ellos, de tres años y cinco meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo dispuesto en el art. 53 del C.penal, y por el delito de amenazas condicionales, la pena de tres meses de prisión y a satisfacer las costas procesales devengadas en el dicho procedimiento, con inclusión de las generadas por la Acusación Particular.

CUARTO.-La DEFENSA LETRADA DEL ACUSADO, Sr. Higinio, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinada con toda clase de pronunciamientos favorables y solicitó la condena en costas de la acusación particular por temeridad y mala fe procesal.

QUINTO.-La DEFENSA LETRADA DE LOS ACUSADOS, Sr. Justo y Pablo, en igual trámite, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinada con toda clase de pronunciamientos favorables y solicitó la condena en costas de la acusación particular por temeridad y mala fe procesal.

SEXTO.- Concedida la última palabra a los acusads con el resultado que refleja el acto del juicio quedó concluso el juicio para el dictado de la correspondiente sentencia.

Hechos

PRIMERO.-De la actividad probatoria desplegada en este procedimiento penal y de la vertida en el juicio oral, valorada en conciencia y de forma crítica y racional, resulta únicamente probado que a raíz de un anuncio con descripción del inmueble, con fotos , el Sr. Sixto, a finales de noviembre de 2013, contactó con la mercantil, CENTRO INMOBILIARIO DE BARCELONA, CIDEB, sito en la calle Gran Vía de les Corts Catalanes, nº 451, entrada 2ª de Barcelona, entidad dedicada a gestionar como intermediaria inmobiliaria la compraventa de fincas y que era titularidad del Sr. Justo, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo que el dicho Sr. Sixto tuvo interés en adquirir la finca anunciada, ubicada en la CALLE003, nº NUM008 de la localidad de Barcelona ,emplazada en el mismo edificio donde el Sr. Sixto regentaba un establecimiento de Bar abierto al público, siendo dicho piso propiedad de D. Anton.

El día 4 de diciembre de 2013, a petición del Sr. Sixto,dado que tenía que atender el negocio de Bar, el Sr. Higinio, mayore de edad, sin antecedentes penales, a la sazón empleado del referido propietario de la citada Inmobiliaria, acudió al Bar que regentaba el Sr. Sixto a fin de concertar los términos de la operación de compraventa del reseñado inmueble. En esa propuesta de contrato de compraventa, el Sr. Sixto abonó,en efectivo, 2000 euros, a cuenta ,en concepto de paga y señal, del contrato de compraventa del indicado piso que se comprometía a suscribir antes del día 12 de diciembre de 2013 fijándose como precio de venta la suma de 150.000 euros.En esa reunión se hallaba presente la esposa del Sr. Sixto.

En fecha 10 de diciembre de 2013, los Sres, Pablo y el Sr. Higinio actuando en representación de la mercantil, CIDEB, acudieron al citado Bar que regentaba el Sr. Sixto a fin de prorrogar el plazo de la propuesta de contrato de compraventa fijándose para la firma del contrato el día 24 de diciembre de 2013.

En fecha 24 de diciembre de 2013, se suscribió contrato de compraventa del inmueble referido por el SR. Sixto y su esposa y el Sr. Anton ,en méritos del cual el Sr. Sixto y su esposa ,como compradores adquirían la reseñada vivienda por un precio de 150.000 euros ,de los cuales se descontaban los 2000 euros abonados a cuenta a la mercantil CIDEB .

No se ha podido determinar si el Sr. Sixto suscribió de su propio puño y letra el contrato formalizado en fecha 4 de diciembre de 2013, por el que el Sr. Sixto se comprometía a suscribir la escritura pública de compraventa de la citada finca quedando establecida la compraventa del piso en 150.000 euros, y se comprometía a abonar a CIDEB / Justo,en concepto de comisión por la gestión de intermediación, es decir, en concepto de honorarios la cantidad de 5000 euros más el IVA correspondiente.

Los acusados promovieron demanda de juicio monitorio contra el Sr. Sixto ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barcelona en fecha 15 de abril de 2014 reclamando sus honorarios ,es decir, 6050 euros por la gestión e intermediación en la referida compraventa.,adjuntando a la demanda como documental la minuta de honorarios y el susodicho documento de compromiso de venta ,siendo admitida a trámite la demanda por Decreto del LAJ de fecha 16 de julio de 2014, y como quiera que la que representación procesal del demandado Sr. Sixto se opuso ,en tiempo y forma al requerimiento del monitorio, se interpuso por los acusados,la correspondiente demanda de juicio ordinario subsiguiente a la oposición al juicio monitorio que se sustanció ante el propio juzgado.

Al formularse cuestión prejudicial penal en razón a la querella criminal que dio origen a esta causa, el dicho procedimiento civil,juicio ordinario con nº 605/2014 quedó suspendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Consideraciones generalesypremisas básicas de enjuiciamiento.

Como se asaz sabido la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992).

Constituye premisa obligada fundamental, como punto de partida ,en el proceso penal, hacer recordatorio de que la posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa indefectiblemente por el respeto y la estricta observancia de dos principios fundamentales.

De un lado, el principio o derecho a la presunción de inocencia, recogido en el art. 24-2º de la Constitución Española, según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado.

De otro lado, y ,en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 ó 10 de julio de 1.992).

En efecto, el derecho a la presunción de inocenciareconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El Alto Tribunal, entre otras muchas, en la STS núm. 20/2001, de 28 de marzo, afirma que 'El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( SS 7-4-1992 , 21-12-1999 , etc.)' ( STS núm. 511/2002, de 18 de marzo ). Según doctrina de esta Sala (entre otras SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Como proclama el Alto Tribunal,la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 634/2012 y 668/2012 ).

En cuanto, al principio 'in dubio pro reo', el Tribunal Constitucional recuerda en la Sentencia nº 16/2000 que 'a pesar de las relaciones entre el principio de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, puestas de relieve de forma reiterada por este Tribunal desde las Sentencias 31/1981, de 28 de julio y 13/1982, de 1 de abril , y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei , existe una diferencia sustancial entre ambos: el principio in dubio pro reo sólo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales', es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que los Jueces, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran, y si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos deben absolver.

El Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741LECrim , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, debe afrontar la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral y de ese análisis riguroso, sosegado y ponderado extraer las conclusiones pertinentes acomodadas a tales cánones apreciativos, sin incurrir en interpretaciones arbitrarias, irracionales ni ilógicas que pugnen abiertamente con dichos metódicos postulados a fin de evitar que puedan ser objeto de tacha casacional, y,en su caso, constitucional.

La Sentencia del Tribunal Supremo 754/2016, de 13 de octubre , recuerda que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -tal y como decíamos en las Sentencias del Tribunal Supremo 444/2011, de 4 de mayo ; 954/2009, de 30 de septiembre y 49/2008, de 25 de febrero - autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 1199/2006, de 11 de diciembre - que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal Sentenciador por el del Tribunal casacional. El juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

Cabe indicar también que ,en ausencia de prueba directa cabe acudir a la denominada prueba indirecta o circunstancial.

En relación a la denominada prueba indiciaria, la STS, Penal sección 1 del 22 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 905/2011)Recurso: 1421/2010 | Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO, tiene declarado que: 'La prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reuna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

Respecto a los indicios es necesario:

a) que estén plenamente acreditados.

b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

d) que sean concomitantes al hecho que se trate de probar.

e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La doctrina de la Sala Casacional (Sentencias de 09/05/2000 y 12/07/2005) admite la habilidad de la prueba 'indirecta' para desvirtuar la presunción de inocencia si se dan los siguientes requisitos: a) Pluralidad de indicios, salvo que tratándose de uno sea de muy fuerte significación; b) Correlación entre esos indicios y entre ellos y la conclusión; c) Que los hechos base estén directamente acreditados; y, d) Que la inferencia esté explicada en la sentencia y no se aprecie en aquélla infracción de pauta ínsita en la experiencia general, norma de la lógica o principio o regla de otra ciencia. Requisitos que han de ser objeto de control en sede casacional, en aras al art. 120 CE , en relación con la proscripción de la arbitrariedad que proclama el art. 9.3 y al derecho a la no indefensión que reconoce el art. 24.

SEGUNDO.- Tipificación penal y Valoración de la prueba.

En atención a dichas premisas doctrinales y pautas metódicas de enjuiciamiento , cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración de este Tribunal Provincial.

Partimos de que los títulos de imputación formal que se dirigen por las acusaciones, pública y particular, contra los expresados acusados que se enjuician, lo es como presuntos responsables de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, en concurso ideal con un delito continuado de estafa procesal, previstos y penados en los arts. 248-2. 250-1-2 y 5 ,en relación con el art. 74 del C.Penal y arts. 392-1, art. 390-1-2 y 3 y 74 y 77 del C.Penal,así como de un delito de amenazas condicionales, conforme a la Acusación Particular,mientras que el Ministerio Fiscal, califica los hechos justiciables ,como constitutivos legalmente de un delito simple y no continuado,de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, en relación con el art. 390.1-2º y 3º del C.Penal, y de un delito simple de estafa procesal en grado de tentativa de los arts. 248-1º, art. 250.1.7º y arts. 16 y 62 del C.Penal, retirando la acusación inicial por delito de amenazas condicionales del art. 169-1º del C.Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, siendo que reputó coautores del delito de falsedad simple y no continuada en documento mercantil a los tres expresados acusados, y como como autor del delito intentado de estafa procesal al acusado Sr. Justo.

Los requisitos propios de la estafason: un engaño idóneo o bastante (adecuado, eficaz o suficiente) por parte del sujeto activo del delito para producir un error esencial en otro, el sujeto pasivo la acción engañosa debe preceder o concurrir al momento del otorgamiento del negocio jurídico, contrato o acto en virtud del cual se produce el acto de disposición en perjuicio propio o ajeno, siendo ello consecuencia del nexo causal entre el error consecuencia del engaño y el perjuicio subsiguiente; a consecuencia de ello el sujeto pasivo realiza un acto de disposición patrimonial, es decir, necesariamente despliega una suerte de cooperación que debe ser entendido en sentido amplio, bastando que el resultado esté constituido por una injusta disminución del acervo patrimonial del sujeto pasivo de un tercero; el tipo subjetivo conlleva la existencia del dolo defraudatorio y el ánimo de lucro

Como es sabido, la esencia de este delito, es conforme a la bien conocida doctrina existente, la existencia de engaño bastante, consistente en aquél ' que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno ' ( STS 243/2012, de 30 de marzo ) que resume la doctrina sobre la suficiencia del engaño y la falta de autotutela de la víctima, como supuesto motivo de exclusión de la idoneidad del mismo, con cita, en el mismo sentido de las SSTS de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras.

Dicho engaño ha de reunir los requisitos de ser precedente-aunque en algunos casos también se ha admitido el 'dolo subsequens'- y causal, del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo que sufre el error ( STS nº 333/2013 de fecha 12/04/2013 . En tal sentido cabe considera la existencia de un engaño precedente, cuando el sujeto activo inicia la operación defraudatoria, con la intención predeterminada de producir el engaño que pretende, y es causal, cuando dicha acción acaba suponiendo la realización del acto de disposición en beneficio del autor, que no se hubiera producido de no mediar, dicho engaño.

Se requiere, en definitiva, de una idoneidad en abstracto del plan, que ha de concretarse, mediante una determinada maquinación que sea suficiente en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho.

Por lo que hace al delito de estafa procesalconstituyen elementos que configuran dicho ilícito penal, (i) el empleo del fraude procesal -engaño- con el fin de obtener un beneficio patrimonial ilícito (ii) la intención de causar el error en el Juzgador a fin de que dictase una resolución que les permitiese cobrar una cantidad de dinero injustificadamente (iii) la producción del error en el Juzgador que le puede llevar a dictar una resolución que sin el referido engaño no hubiese realizado; (iv) la subsiguiente producción del perjuicio patrimonial a los demandados, aquí querellantes con el eventual dictado de una sentencia civil condenatoria ,basada en un documento mercantil mendaz, con firmas falsificadas, y (v), por último, la realización de la conducta típica en el marco del señalado procedimiento judicial.

Tal engaño, como dijera la STS nº 88/2013 de fecha 17/01/2013 , para ser reputado de 'bastante', requiere ser interpretado a la vista de un doble criterio, que ha de concurrir, uno objetivo y otro subjetivo : ' En su aspecto objetivo, el engaño es bastante cuando la maquinación desarrollada por el agente ante su víctima es capaz de producir en ésta un conocimiento equivocado que le lleva a efectuar el propio acto de disposición en su propio perjuicio por la apariencia de veracidad y realidad. En su aspecto subjetivo, se incide en las condiciones personales del engañado... y cualesquiera datos en relación a las condiciones personales de la víctima '.

Y por lo que hace al imputado delito de falsedad en documento mercantil, tipificado y penado en los artículos 390.1.1º. 2º. 3 º y 392 del Código Penal ,significar que el primer apartado del expresado artículo 390 CP ' Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad' , para señalar en los siguientes tres ordinales otras tantas modalidades de conducta típica penalmente relevante, apreciable en las concretas circunstancias del caso sometido a nuestro enjuiciamiento:

'1.º Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2.º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3.º Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho'.

Actuación típica de falsedad documental, que en el apartado uno del artículo 392 CP , se extiende cuando el sujeto activo es un particular que '... cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, (...)'.

En cuanto a la estructura típica de esta conducta con relevancia penal, recordaremos que como señala el FD 4º de la STS 2ª 845/2007 de 31 de octubre : " (...) los requisitos preciso para definir y caracterizar la falsedad documental que de forma continuada -por todas STS 1095/2006 de 16.11 - viene recogiendo la doctrina de esta Sala:

1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 CP .

2) que la mutatio veritatisrecaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento.

3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia del agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

Y abundando en la expresada línea decisoria, argumenta la STS 2ª 911/2013 de 3 de diciembre :" ... el delito de falsedad documental requiere la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) un elemento objetivo o material(consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal);

b) que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva);

c) un elemento subjetivo(consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad);

d) la concurrencia de la antijuridicidad material, de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del hecho al que se refiere en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico ( SSTS. 13-09-2002 , 11- 12-2003 , 4-11-2008 , 11-04-2009 ).

Y merece resaltarse que, respecto al último aspecto, la doctrina y la jurisprudencia han venido entendiendo que no es suficiente para apreciar los delitos de falsedad con que concurran los elementos integrantes del tipo, sino que se requiere, además, que la acción merezca al ser contemplada desde una perspectiva material la consideración de antijurídica. Ello significa que deben quedar fuera del marco punitivo aquellos actos falsarios que no menoscaben el bien jurídico que tutela la norma penal '( STS. 18- 02-2010 ).

El Tribunal Supremo ha establecido además en reiteradas resoluciones que 'la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS 349/2003, de 3 de marzo ; 845/2007, de 31 de octubre ; 1028/2007, de 11 de diciembre ; 377/2009, de 24 de febrero ).

Asimismo, se ha hecho especial hincapié en que no es suficiente con la mera 'falsedad formal', sino que se requiere una 'especial antijuricidad material' que implique, al menos, peligro para los bienes jurídicos subyacentes al documento amparado por la fe pública. Tanto el carácter esencial del elemento sobre el que debe recaer la falsedad, como el especial contenido material de la ilicitud se deben deducir del objeto de protección de los delitos de falsedad documental ( STS. 165/2010, de 18 de febrero )". Por ello, la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos .Y respecto de la autoría de este delito, recordaremos que con arreglo a una consolidada doctrina jurisprudencial - por todas STS 2ª 1100/2007 de 27 de diciembre , FD 2º :" ... el delito falsedad no es de propia mano, por lo que la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, bastando el concierto y reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien aporta elementos necesario para ello y quien se aprovecha de la acción, con tal que tenga dominio funcional sobre la falsificación".

Finalmente, y, con arreglo, entre otras muchas a la STS de 29 de octubre de 2014,el delito de amenazasse caracteriza por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva.

TERCERO.-Pues bien, precisados los contornos de los ilícitos penales objeto de acusación, debe argumentarse que ambas acusaciones, lo primero que debemos precisar es que en cuanto al presunto delito de amenazas, siendo que ,a la vista de la orfandad probatoria el Ministerio Fiscal ,retiró dicha acusación ,y tan solo la mantuvo la Acusación Particular, es llano que de la resultancia probatoria, no se ha ofrecida prueba alguna que pueda conformar dicho ilícito penal, dado que .amén de la desconcertante declaración testifical del Sr. Sixto ,asistido de traductora intérprete en chino mandarin,pese a admitir que llevaba residiendo varios años en España y regentando un establecimiento público Bar y que el Tribunal abriga serias y fundadas dudas de que no supiese o no entendiese el idioma español, dado lo manifestado por los testigos que depusieron en el plenario, lo que es indudable es que testigos imparciales han adverado en el plenario que si bien constataron en el Bar de Sixto una discusión subida de tono y tensionalidad, no se han referido las palabras exactas proferidas por los acusados que pudiesen incardinar el delito de amenazas condicionales que se les atribuye. El Tribunal no dispuso sobre ello de medios de prueba que se antojan fundamentales para esclarecer ese episodio que los protagonistas sitúan en el Bar, pues la esposa del Sr. Sixto, llamativamente no ha sido convocada a juicio por las Acusaciones. Y el testigo Sr. Remigio que estaba tomando una consumición en el Bar en el momento de producirse la discusión dijo que la esposa de Sixto estaba en el local y negó que se vertiesen amenazas. Pero lo ya sorprendente es que el propio Sixto vino a explicitar que las amenazas se habría producido por teléfono a su esposa, siendo que ésta no fue llamada a juicio para conocer su versión, como potencial ofendida o perjudicada y como ya se le hizo saber al Sr. Sixto si la amenaza lo era por haberle requerido verbalmente y luego mediante Burofax que el propio Sr. Sixto admitió haber recibido, al reconocer su firma, no sin manifiestas reticencias al tribunal, el hecho de formular un requerimiento de pago con anuncio de interposición de una acción judicial, en modo alguno constituye un delito de amenazas sino el ejercicio legítimo de un derecho por parte del supuesto acreedor.

En cualquier caso, pues ante la clamorosa falta de prueba de cargo, los acusados deben ser absueltos por el delito de amenazas condicionales por el que venían siendo acusados.

Y por lo que hace a los otros delitos, el de falsedad en documento mercantil y de estafa procesal en grado de tentativa, en cuanto a la calificación penal debemos coincidir con el planteamiento del Ministerio Fiscal en el sentido que, de declararse probados los hechos que los vendrían a sustentar ,no nos hallaríamos ante una modalidad de delito continuado ,sino de un delito simple de falsedad en documento mercantil y de un delito intentado de estafa procesal, pues la aportación de los documentos nutrientes de la petición monitoria y posteriormente del juicio ordinario que le subsiguió ante la oposición del demandado, aquí acusador Sr. Sixto no revestirían un delito continuado, pues en puridad se trataría de un mismo procedimiento civil que ,según su construcción procesal, se desdobla en dos procedimientos pero que lo son sobre las mismas pretensiones, al formalizarse la oposición del supuesto deudor y por mor de la suma reclamada en el momento de formularse el monitorio necesariamente debía reconducirse al juicio ordinario declarativo correspondiente, con amplitud de garantías y especialmente del principio de audiencia y contradicción, en tesis que ,en rigor, en la esfera penal debe prevalecer.

Sentado lo anterior, lo cierto es que se ofrecen versiones contradictorias entre el Sr. Sixto y los acusados y la discrepancia se sitúa en si aquel firmó el documento referido a la aceptación de la comisión de 5000 euros, más IVA en concepto de honorarios devengados por la gestión e intermediación de la citada Inmobiliaria.

El acusado, Sr. Higinio ,empleado de CIDEB, declaró en el plenario que el piso de autos fue puesto en venta a través de un anuncio publicitado en Internet, con fotos y con los metros cuadrados y que el precio de salida lo era de 175000 euros, y que realizó varias visitas en el piso en venta a las que acudieron los interesados compradores, el Sr. Sixto y su esposa. Dijo el acusado que la esposa se desenvolvía perfectamente en castellano y que lo entendía sin problema alguno. Aseguró que se convino con el comprador Sr. Sixto una comisión de 5000 euros más IVA y que al cabo de unos días le llegó que el Sr. Sixto ofrecía 150.000 euros por el piso y que le explicó al Sr. Sixto y a su esposa los pormenores de la operación de compraventa, es decir, el precio, fijado en 150.000 euros, la comisión de 5000 euros, más IVA y que alcanzaron un acuerdo y que el Sr. Sixto en concepto de paga y señal abonó en efectivo 2000 euros extendiéndose el correspondiente documento. El acusado aseguró que el Sr. Sixto firmó el documento en el que se estableció la comisión de 5000 euros más IVA. Y fu explicitó al significar que le indicó con la mano y el dedo a su marido que estampase su firma en el apartado correspondiente.

No contamos con un testimonio sin duda de capital importancia, la versión de la esposa del Sr. Sixto que no ha sido llamada a juicio.

El acusdo afirmó que se tuvo que posponer la fecha de formalización de la elevación del documento de compraventa a escritura pública por temas de financiación hiptecaria y por ello accedieron a ampliar el plazo.

Dijo el testigo que el propietario del inmueble Sr. Anton lo entendió y al no abonar el Sr. Sixto la dicha comisión, la inmobiliaria entabló el correspondiente juicio monitorio, sin que existiese ánimo alguno fraudulento ni se hubiese imitado o suplantado la firma del Sr. Sixto.

Lo cierto también es que el Sr. Sixto admitió haber recibido con anterioridad al juicio monitorio un Burofax ,cuya recepción firmó , en reclamación extra y prejudicial de la dicha comisión.

El testigo Sr. Baltasar, a la sazón actuando de prescriptor bancario fue quien se encargó de lograr la financiación bancaria para el Sr. Sixto. Y dijo que éste no tenía claro si la comisión formaba parte del precio o no.Vino a decir el testigo que el Sr. Sixto sí entendía el castellano aun cuando su esposa le ayudaba en la comprensión idiomática.

En este sentido, el testigo, Sr. Remigio, cliente habitual del Bar, aseveró que el Sr. Sixto entendía el castellano, cuando menos cuando conversaba con él. No obstante, en el plenario, el Sr. Sixto se valió y auxilió en todo momento de traductora intérprete en chino mandarín.

Es llano que el acusado, Sr. Higinio no consta que tuviese conocimiento alguno de esa lengua ni de su grafismo.

Es decir, la tesis de descargo de los acusados es que si bien en un principio el Sr. Sixto aceptó sin enmienda la comisión de 5000 euros, más IVA luego se desdijo, negó su firma y no aceptó a posteriori la dicha comisión.

Finalmente el piso fue vendido por su propietario al Sr. Sixto acudiendo a la Notaría para formalizar la correspondiente escritura pública.

El Sr. Justo, acusado, negó las imputaciones. Afirmó ser el socio mayoritario de la inmobiliaria ,que no conocía a nadie de la relatada operación inmobiliaria y que al no ser abonada la comisión se entabló el juicio monitorio pertinente y posterior demanda de juicio ordinario ante la oposición del Sr. Sixto que interpuso la querella para paralizar el juicio civil en reclamación de la citada suma. Dijo el testigo que quien recogió la firma del Sr. Sixto fue su empleado de confianza el Sr. Higinio. El acusado no estuvo presente en ese acto.

El juicio civil fue promovido en fecha 15 de abril de 2014, y la querella interpuesta en julio de 2014 y con anterioridad, se le remitió al Sr. Sixto un requerimiento prejudicial mediante Burofax el día 10 de marzo de 2014.

El acusado, Sr. Pablo, hijo del anterior, aseveró que tampoco estuvo presente en el acto de firma del Sr. Sixto por el que aceptaba y se comprometía a satisfacer la comisión de 5000 euros por la labor de intermediación inmobiliaria.

Al parecer no existía un pacto de exclusividad con el propietario del inmueble.

La discusión se originó, según relato del acusado, cuando intervino el Letrado Sr. Magaldi que asesoraba al Sr. Sixto al considerar que era ilegal cobrar a la vez comisión del vendedor y del comprador, si bien el intermediario financiero Sr. Baltasar, por su experiencia vino a declarar que ello se hacía en la praxis inmobiliaria.

En suma ,la operación no llegó a realizarse a través de la inmobiliaria de autos pero el inmueble finalmente fue vendido en las condiciones pactadas a su propietario.

La declaración del Sr. Sixto fue francamente tortuosa,y ello puede comprobarse con la viedograbación del juicio oral, siendo errática, desconcertante y con respuestas evasivas .El Sr. Sixto negó haber suscrito el documento aceptado la controvertida comisión y negó también que las letras latinas estampadas en el documento de marras fuesen efectuadas de su propio puño y letra.

Dijo el Sr. Sixto que al serle reclamada en el bar la comisión estaba el propietario Sr. Anton, extremo éste negado por el testigo Sr. Remigio.

Dijo que se sintió amenazado por el Sr. Pablo, siendo que el testigo cliente del bar Sr. Remigio negó haber oído amenaza alguna.

Refirió el Sr. Sixto que su esposa fue amenazada por teléfono por los Sres. Justo y no obstante la cónyuge no acudió al acto del juicio, no fue citada. Se ignora por ende en que precisos y exactos términos se produjo ,si se produjo de veras, esa interlocución telefónica.

El Sr. Sixto dijo que había renovado los trámites de residencia dos o tres veces, el NIE. Dijo que le pidieron los acusados los 5000 euros cuando les aceptó el banco el préstamo hipotecario. Admitió que el documento fechado el día 24 de diciembre de 2013 fue redactado por su Abogado el Sr. Magaldi . Admitió el testigo que entregó en metálico al Sr. Higinio la suma de 2000 euros en concepto de paga y señal para la adquisición del piso en venta.

Se contradijo el testigo, primero negó haber recibido el Burofax reclamándole la comisión de 5000 euros mas IVA y posteriormente ante la aclaración pedida por el Tribunal acabó admitiendo, y reiterando que efectivamente recibió esa reclamación prejudicial y que la firma era suya.

El prescriptor bancario Sr. Baltasar corroboró que el contrato de adquisición final del inmueble lo redactó el Sr. Magaldi .

En cuanto a la prueba pericial caligráfica practicada en el plenario escasa ayuda ofrece al Tribunal, habida cuenta que los respectivos dictámenes elaborados por la Guardia Civil -folios 238 a 266 de la causa-y por los MMEE resultan divergentes en sus conclusiones.

Unos niegan que la firma y las letras latinas correspondan al Sr. Sixto siendo que ,no empero, los peritos en lo que convergen es que en este caso se da una peculiaridad nada desdeñable, a saber, la relevancia de la base gramatical que se consustancial en cuanto al estudio del supuesto, dado que la firma dubitada lo sería de una persona china, el Sr. Sixto. La conclusión de que la misma es falsa puede que sea un tanto arriesgada. Lo cierto es que los funcionarios de la Guardia Civil no contrastaron firmas indubitadas del Sr. Sixto ,evolutivas en el tiempo, más cercanas al documento controvertido y que fácilmente podían obtener del registro histórico del NIE ,mediante acceso telemático, antes las renovadas solicitudes de residencia efectuadas por el Sr. Sixto. Es decir, no recabaron los emisores del dicho dictamen pericial caligráfico otras muestras o documentos base de contraste. Y entre el documento y firma dubitada que data de diciembre de 2013 y la firma indubitada de fecha 23 de septiembre de 2015, medió un prolongado espacio de tiempo con la eventual variabilidad evolutiva temporal de la firma.

Una frase se vertió en el curso de las periciales confrontadas, la siguiente: Escribimos con el cerebro y no con la mano'.

Según los peritos de los MMEE la supuesta imitación de la firma del ciudadano chino Sr. Sixto, sólo podría efectuarla otro ciudadano con conocimientos de la grafía china y lo cierto es que el acusado, Sr. Higinio no consta en modo alguno que supiese chino ni tuviese tales conocimientos.

Por lo demás los peritos que sostienen la falsedad de la firma no se valieron de documentos originales de contraste .

Los MMEE -folios 140 a 150-descartan la imitación de la firma ,señalan que los rasgos ,los trazos coinciden con los del Sr. Sixto . Y siendo ambos dictámenes divergentes, a juicio de esta Sala parece tener mayor rigor científico el elaborado por los MMEE si bien tampoco podemos aventurarnos a asegurar con absoluta y total certeza que la firma fuese la estampada de puño y letra por el Sr. Sixto ,por lo que en tal escenario e hipótesis lo que procede, por mor del principio in dubio por reo y el derecho fundamental a la presunción de inocencia es una decisión absolutoria, pues no cabe sostener que los documentos aportados en juicio monitorio y posterior declarativo ordinario fuesen mendaces y que los acusados actuasen con ánimo defraudatorio para la obtención de un enriquecimiento injusto, habida cuenta que el informe pericial grafoscópico emitido por los MMEE concluye que no resulta posible determinar la autoría de la rúbrica y texto en cursiva de la zona inferior derecha del documento nº 9 y se dictamina que los manuscritos en versal y numerales de los documentos 5 y 9 han estado realizados por el autor del cuerpo de escritura, es decir, el Sr. Sixto. Es decir, el documento atinente al pacto de la comisión de 500 euros de comisión ,más IVA, y lo escrito y firma rubricada en la recepción de la entrega del Burofax al Sr. Sixto.

CUARTO.- De las costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y arts 239 y 2402de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en este juicio.

Se han reclamados por las defensas letradas de los acusados la expresa condena en costas procesales de la Acusación Particular por entender que hubo temeridad y mala fe procesal en el proceder de la acusación particular.

Pues bien, como hemos dicho no se ofrecen méritos suficientes para acceder a dichas pretensiones, pues el Ministerio Fiscal sostuvo la acusación por los delitos de falsedad documental en documento mercantil y tentativa de estafa procesal ,de una parte, y de otro lado, ante los dictámenes periciales contradictorios rendidos en el plenario, no resulta hacedero concluir que la acusación particular actuase de mala fe y con temeridad.

Así , en este punto, es de recordar que se ha afirmado ( STS 7 de Julio de 2009 ) que: 'ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho'.

Y como señala ilustrativa STS de 15 de marzo de 2021, el art. 240LECrim posibilita la condena al pago de las costas a las partes activas. Sólo se procederá de esa forma cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe. La sentencia argumenta para llegar a ese pronunciamiento sobre costas elucubrando sobre la veracidad de su acusación, atribuyéndole temeridad, y lo exagerado de sus pretensiones. Son conjeturas, en buena parte, que se mezclan con el fondo del asunto. Si en el plano penal rige el in dubio, no necesariamente es ese el estándar para valorar la mala fe sino el inverso: en caso de duda sobre la mala fe, se ha de eludir la condena en costas.

La STS 410/2016, de 12 de mayo , resume el estado de la jurisprudencia en orden a los criterios de fondo para la condena en costas de una acusación:

'La fuente normativa viene constituida por el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva .

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado.Al respecto hemos dicho:

a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes, STS nº 682/2006, de 25 de junio Sentencia núm. 419/2014 de 16 abril y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS nº 842/2009 de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( STS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( Sentencia Tribunal Supremo núm. 419/2014 de 16 abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006 de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS nº 508/2014 de 9 junio ). No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia. Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( STS nº 508/2014 de 9 junio y núm. 720/2015 de 16 noviembre )'.

Pues bien, la proyección de tales criterios al supuesto de autos nos lleva a la desestimación de la petición de condena en costas procesales a la acusación particular pues no cabe afirmar por completo que la dicha acusación careciese de algún fundamento para sostener la pretensión acusatoria.Lo que ha llevado a la absolución es una situación de duda, de incertidumbre, no podemos concluir con certeza que existiese mala fe. Y ,como afirma el Alto Tribunal, la exageración en la cuantificación de la pena y de la eventual indemnización, por sí solas, no bastan para activar esa condena, si la pretensión acusatoria, por sí misma, en su núcleo, contaba con algún fundamento. Consiguientemente, no procede la condena en costas de la acusación particular.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados , Higinio, Justo y Pablo, mayores de edad, ya circunstanciados, de los delitos, ya conceptuados, por los que venía siendo acusados en este juicio, con todos los pronunciamientos favorables ,con declaración de oficio de las costas procesales causadas.

Firme que sea esta resolución, álcense cuantas medidas cautelares personales y patrimoniales se hubieren adoptado con respecto a dichos acusados, devenidos absueltos.

Y comuníquese esta resolución al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Barcelona, para debida constancia en su procedimiento ordinario nº 605/2014 que quedó suspendido y ello ,mediante atento oficio, al que se acompañará testimonio de esta sentencia, con expresión de su firmeza, a los efectos procedentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.