Sentencia Penal Nº 293/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 109/2022 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo núm. 109/2022

Procedimiento Abreviado núm. 39/22

Juzgado de lo Penal núm. 3 Terrassa

SENTENCIA Nº.

Ilmo. Sr. D. José María Planchat Teruel (Presidente)

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Otero Abrodos

Ilmo. Sr. D. Luis Juan Delgado Muñoz

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil veintidós

VISTO ante esta Sección Octava, el Rollo de apelación nº 109/22, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, de fecha 13 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrassa, en el Procedimiento Abreviado nº 39/22 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido frente a Jacinto por TRES DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA, DELITO DE LESIONES, DOS DELITOS LEVES DE LESIONES y DELITO LEVE DE ESTAFA y frente a José por TRES DELITOS DE ROBO CON VIOLENCIA, DELITO DE LESIONES, DOS DELITOS LEVES DE LESIONES y DELITO LEVE DE ESTAFA, siendo partes apelantes, los acusados Jacinto y José y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Juan Delgado Muñoz, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 13 de marzo de 2022, se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se hacía constar: "HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que José mayor de edad, en cuanto ha nacido el NUM000 de 2000 en Marruecos, con NIE NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al estar condenado ejecutoriamente en la sentencia firme de fecha 31/10/2019 dictada por la Audiencia Provincial sección 21 de Barcelona por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de prisión de un año y nueve meses; e Jacinto mayor de edad, en cuanto ha nacido el NUM002 de 2003 en Marruecos con Pasaporte nº NUM003 y sin antecedentes penales, ambos, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, y actuando de común acuerdo en todos y cada uno de los hechos, en la madrugada del día 6 de septiembre de 2021, concretamente a las 04:10 horas, se dirigieron hacia la señora Elena que se encontraba en la AVENIDA000, número NUM004 de Terrassa y le dijeron 'DANOS TU MÓVIL O TE PINCHAMOS'. En ese momento la señora Elena se negó, ante lo cual, mientras el acusado Jacinto de agarraba por detrás, el acusado José le propiciaba fuertes puñetazos en la cara con ánimo de menoscabar su integridad física tirándola al suelo, y llevándose su bolsa en el que portaba el documento nacional de identidad con su nombre, la tarjeta de la seguridad social, la tarjeta de discapacidad, la tarjeta del pin del teléfono móvil, dos tarjetas de 10 viajes de Renfe, las gafas, chaleco de Renfe, pañuelo del uniforme, acreditación de la empresa INTERSERRE, teléfono móvil Samsung galexy, llaves de casa, monedero, tarjeta visa de la Caixa con número NUM005 y cinco euros en efectivo.

Como consecuencia de estos hechos, la señora Elena sufrió policontusiones en cara, subluxación articulación temporomandibular derecha sin recaptura del disco, fractura costal, que requirió para su curación tratamiento médico quirúrgico, precisando cien (100) días de curación de los cuales cincuenta y seis (56) han sido¡impeditivos para el ejercico de sus funciones, no quedando secuelas en la misma, según el informe medico forense.

La perjudicada reclama por los objetos que se llevaron y que no fueron recuperados y por el desembolso realizado para la renovación del Documento Nacional de Identidad de 12 euros, más 10 euros por las fotos, así como de los 12 euros de las tarjetas de Renfe, y las lesiones.

Los acusados inmediatamente con ánimo de obtener ese enriquecimiento injusto, fueron al cajero de la entidad bancaria Caixabank oficina 3099 sita en rambla de Egara 191 de Terrassa y trataron de sacar las siguientes cuantías con la tarjeta bancaria de la señora Elena: A las 05:00 horas del día 6 de septiembre de 2021, trataron de sacar 150 euros, y no pudieron, por eso a las 05:01 lo volvieron a intentar sin que lograran su objetivo.

Con posterioridad, a las 05:16, 05:17 y 05:18 horas volvieron a acudir al mismo cajero y trataron de extraer 100 euros, en cada uno de esos momentos, sin conseguirlo, ya_que el cajero se las había bloqueado.

Entre esos dos actos, de ir al cajero mencionado, los acusados a las 05:05 horas del mismo día 6 de septiembre de 2021 se dirigieron hacia el señor Alexis en DIRECCION000 número NUM006 de Terrassa, y con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, exhibiéndole una cadena con candado para bicicleta o de moto, le dijeron en tono amedrentador 'EL MÓVIL, EL MÓVIL'. La víctima les dijo que no lo llevaba encima y les sacó la cartera y la libreta del BBVA, procediendo a registrarle y le encontraron un cúter, siendo que mientras uno le agarraba la cartera, el otro, con ánimo de menoscabar su integridad física le dio dos fuertes puñetazos, uno en el pómulo izquierdo y otro en la boca. Le rompieron las gafas y los acusados le volvieron a exigir que le dieran el móvil, diciéndole danos el puto móvil' y el señor Alexis les dijo que no llevaba nada más. En ese momento el acusado que sostenía el cúter se lo puso en el cuello, mientras le decía 'QUE ME DES EL MÓVIL O TE PINCHO' generando un gran temor por su vida. Al escuchar que alguien gritaba diciéndole que pararan, se marcharon del lugar, con el Documento Nacional de Identidad de la víctima, permiso de conducir, tarjeta de la seguridad social, llaves de su vehículo, cincuenta euros (50 euros) en efectivo y la libreta de la entidad BBVA.

Como consecuencia de estos hechos, el señor Alexis sufrió unas policontusiones que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa con un tiempo de curación de siete días de los cuales un día fue impeditivo para el ejercicio de sus funciones según el informe médico forense.

EI perjudicado reclama por los objetos que se llevaron y que no fueron recuperados, así como por las gafas dañadas, los 12 euros por el duplicado del Documento Nacional de Identidad, 20 euros por el duplicado del permiso de conducir, 6 euros por el duplicado de la tarjeta sanitaria, y por el desembolso económico del duplicado de las llaves del vehículo, que tuvo que realizar como consecuencia de estos hechos, pero no reclama por las lesiones.

A las 05:10 horas, los acusados, promovidos con el mismo ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito se dirigieron a la CALLE000, número NUM007 de Terrassa, donde encontraron a la señora Caridad. Uno de los acusados le dijo 'DAME EL MÓVIL' y como la misma estaba pidiendo auxilio, con ánimo de menoscabar su integridad física, Ie agarraron la cara, mientras le acercaban una navaja a la misma con la finalidad de cortarle. En ese momento la víctima se protegió la cara con las manos y el acusado que portaba ese instrumento punzante, le hizo un corte en la mano. Los acusados no consiguieron llevarse nada.

Como consecuencia de estos hechos, la señora Caridad sufrió unas policontusionesconsistentes en consistentes en dolor en arzo zigomático izquierdo sin tumefacción ni hematoma y dermoabrasión en 4º dedo mano derecha, que requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa con un tiempo de curación de siete días de los cuales un día fue impeditivo para el ejercicio de sus funciones, según el informe médico forense.

La perjudicada reclama por las lesiones.

El acusado Jacinto fue detenido el 23 de septiembre de 2021, acordándose la medida cautelar de la prisión provisional mediante Auto de fecha 25 de septiembre de 2021.

El acusado José estaba privado de libertad por otra causa, cuando mediante Auto de 21 de octubre de 2021 se acordó la medida cautelar de la prisión provisional por este procedimiento'.

Los acusados no tienen arraigo ni familiar cercano ni económico en el territorio Español"

SEGUNDO.-En la parte dispositiva de la dicha Sentencia literalmente se hace constar: " FALLO: Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jacintocomo autor de un delito de robo con violencia de los de los artículos 237 y 242.1, del Código penal, de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP y de un delito leve de estafa en grado de tentativa del art. 248 y 249 del CP, sin circunstancias, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE ROBO, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN por el delito de lesiones con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ya la pena de MULTA DE 29 DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP por el delito leve de estafa intentado, además de como autor de un delito de robo con violencia de los de los artículos 237 y 242.1 y . 3, del Código penal y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, sin circunstancias, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE ROBO, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP por el delito leve de lesiones, y por ultimo como autor de delito de robo con violencia de los de los artículos 237 y 242.1 Y . 2 en tentativa de los art. 16 y 62 del Código penal y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, sin circunstancias, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE ROBO, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE 60 DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP por el delito leve de lesiones, e imposición de las costas procesales estando incluidas las de la acusación particular.

Se prorroga la situación de prisión provisional de Jacintoen los términos previstos en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente.

Acuerdo el cumplimiento íntegro de la pena de prisión impuesta en los presentes autos al penado Jacintoy ello sin perjuicio que alcanzado que sea el tercer grado penitenciario, o en su caso la libertad provisional, PROCEDERÁ LA SUSTITUCIÓN DEL RESTO DE LA PENA QUE LE QUEDE POR CUMPLIR POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL Y LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PERIODO DE 5 AÑOS.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a José, como autor de un delito de robo con violencia de los de los artículos 237 y 242.1, del Código penal, de un delito de lesiones del art. 147.1 del CP y de un delito leve de estafa en grado de tentativa del art. 248 y 249 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia respecto del delito de robo, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE ROBO, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN por el delito de lesiones con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ya la pena de MULTA DE 29 DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP por el delito leve de estafa intentado, además de como autor de un delito de robo con violencia de los de los artículos 237 y 242.1 y . 3, del Código penal y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia respecto del delito de robo, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE ROBO, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE TRES MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP por el delito leve de lesiones, y por ultimo como autor de delito de robo con violencia de los de los artículos 237 y 242.1 Y . 2 en tentativa de los art. 16 y 62 del Código penal y un delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP, concurriendo la agravante de reincidencia respecto del delito de robo, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN POR EL DELITO DE ROBO, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de MULTA DE 60 DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP por el delito leve de lesiones, e imposición de las costas procesales estando incluidas las de la acusación particular.

Se prorroga la situación de prisión provisional de Joséen los términos previstos en el Fundamento Jurídico Sexto de la presente.

Acuerdo el cumplimiento íntegro de la pena de prisión impuesta en los presentes autos al penado Joséy ello sin perjuicio que alcanzado que sea el tercer grado penitenciario, o en su caso la libertad provisional, PROCEDERÁ LA SUSTITUCIÓN DEL RESTO DE LA PENA QUE LE QUEDE POR CUMPLIR POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL Y LA PROHIBICIÓN DE ENTRADA POR UN PERIODO DE 5 AÑOS.

Además CONDENO A AMBOS ACUSADOS a pagar conjunta y solidariamente en concepto de responsabilidad civil a la señora Elena la cuantía de 336 euros por los objetos sustraídos, más 12 euros por la renovación del Documento Nacional de Identidad, 10 euros por las fotos que tuvo que hacerse para la renovación del Documento Nacional de Identidad, 12 euros por las tarjetas de Renfe y 5 euros por el efectivo que llevaba y que no fue recuperado, un total de 375 euros y la cuantía de 5.180 euros por las lesiones causadas a la misma, asimismo deberán indemnizar al señor Alexis, la cantidad de 303, 21 euros por los objetos sustraídos y dañados, así como 12 euros por el duplicado del Documento Nacional de Identidad, 20 euros por el duplicado del permiso de conducir y 6 euros por el duplicado de la tarjeta sanitaria, y por los 50 euros que llevaba en efectivo y que no fueron recuperados, ascendiendo a un total de 391,21 euros. También deberán indemnizar, los acusados, de forma conjunta y solidariamente, a la señora Caridad la cuantía de 275 euros por las lesiones causadas. Todo ello con los intereses legales del art. 576 de la Lecrim.".

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de ambos acusados, en cuyos escritos, expresaron los fundamentos de sus recursos que tuvo por pertinentes, interesaron la estimación de sendos recursos, el dictado de un pronunciamiento absolutorio y, en el caso del acusado José, subsidiariamente, la imposición de una pena de multa por el delito de estafa, sin sustituir en ningún caso la pena por expulsión del territorio nacional

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente ambos recursos el Ministerio Fiscal por medio de escrito de fecha 6 de abril de 2022 e interesando la confirmación de la sentencia. En el mismo sentido, la representación de la acusación particular, mediante escrito de fecha 25 de abril de 2022.

Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones, una vez repartidas, a esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, por ser plenamente conformes con la prueba practicada, excepto:

* Cuando se afirma que " Con posterioridad, a las 05:16, 05:17 y 05:18 horas volvieron a acudir al mismo cajero" ha de decir " Con posterioridad, a las 05:16, 05:17 y 05:18 horas fueron al cajero, oficina 5265,"

* Cuando se afirma que "Los acusados no tienen arraigo ni familiar cercano ni económico en el territorio Español" ha de decirse que " Jacinto no tiene arraigo ni familiar cercano ni económico en el territorio Español. José tiene arraigo familiar en nuestro país y tiene autorización de residencia permanente en estado concedido en fecha 22 de noviembre de 2007".

Fundamentos

PRIMERO.-Se confirman los hechos de la Instancia por ser conformes a Derecho con las modificaciones introducidas en esta Alzada.

SEGUNDO.-Las recurrentes se alzan frente a la sentencia condenatoria dictada en la Instancia interesando que se revoque la misma y que se dicte otra absolutoria. Conviene agrupar los motivos de apelación en que se fundamental los meritados recursos que consisten en error en la apreciación de la prueba, vulneración de la presunción de inocencia y, en último término, in dubio pro reo. Asimismo, la representación procesal del acusado José interesa, subsidiariamente, la imposición de una pena de multa por el delito de estafa y en ningún caso se proceda a la sustitución de las penas por la expulsión del territorio nacional.

El Ministerio Fiscal no ha secundado los recursos de apelación interpuestos y ha interesado la desestimación de los mismos. En el mismo sentido, la representación procesal de la acusación particular, Elena, que se ha opuesto a los recursos y ha interesado la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.-Las partes recurrentes alegan infracción de derecho constitucional, e impugna la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia.

Con carácter general hemos de recodar que compete al juez de instancia, en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Es decir, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas, que en el recurso se invoca, es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En la misma línea hermenéutica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 5/04, de 4 de febrero, proclamará que "El Tribunal de casación en su función de control debe preocuparse por comprobar si existió en el proceso prueba de cargo, que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Superado ese tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente puede valorar las pruebas, atribuyéndoles a las que se practicaron en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma regular, un determinado sentido, alcance o significación. El grado de fiabilidad o credibilidad sólo puede determinarlos el Tribunal de inmediación al que le está encomendada de modo exclusivo y excluyente esta función ( art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.)".

El recurso de apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hechos como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. (STC102/1994, 17/1997 y 196/1998). Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos , para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículo 741 y 973 de la L.E.Crim.

Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de Instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y por tanto error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en si mismo ( STS 14 de marzo de 1991 y 25 de abril de 2000).

Esta esta segunda instancia penal, ya es conocido que el tribunal no está en condiciones de revisar el contenido y, especialmente, la verosimilitud o credibilidad de las pruebas personales practicadas en el acto de juicio, una vez que no se han practicado a su presencia y una modificación de los hechos que se declaran probados sobre la base de medios de prueba que no han sido examinados personalmente, daría lugar, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional a partir de su sentencia 167/2002, a una vulneración de las garantías del proceso, por infringir los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Es el Juez de lo Penal el que ha tenido la posibilidad de escuchar a los testigos y observar sus reacciones, fruto de lo cual ha alcanzado convicción de la veracidad de la denuncia. La doctrina jurisprudencial, anteriormente expuesta, impiden al Tribunal de apelación efectuar una valoración distinta de las declaraciones de los implicados y testigos, salvo en los casos de manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba.

En relación a los hechos del 6 de septiembre de 2021, a las 04:15 horas, el testimonio de Elena ha permanecido incólume en lo esencial a lo largo del proceso, siendo dos los individuos que se le acercaron y abordaron, con división de roles e identificación de los mismos, a los que identificó en los fotoprinters exhibidos en sede policial y que ratificó en el plenario. Así, mientras el acusado Jacinto, al que reconoció en rueda de reconocimiento, la impedía moverse sujetándola desde atrás, el otro acusado, José, la golpeaba -al que también reconoció en el acto del plenario como el acusado que se encontraba a su izquierda en el acto del juicio- al tiempo que le exigían que le entregara el teléfono móvil y, pese a afirmar que la amenazaban con que la pincharían, también admitió que no le exhibieron ningún objeto, lo que pone de relieve la ausencia de cualquier animo espurio o de perjudicar a los acusados. La denunciante, en el acto del plenario, ratificó que, en su día, los identificó como los autores del hecho en los fotogramas de las imágenes de la oficina bancaria, concretamente, los que le fueron exhibidos (folios 118 y siguientes). Su testimonio aparece corroborado por elementos periféricos como son las lesiones objetivadas y la grabación de la cámara de la sucursal donde se observa a los acusados en las inmediaciones y entrando en la entidad bancaria Caixabank, oficina 3099, operando con la tarjeta sustraída a la víctima, antes de cometer el segundo y tercer hecho delictivo, así como al acusado José operando con la tarjeta de la víctima en la oficina 5265 tras la comisión del resto de hechos delictivos.

En las inmediaciones de la primera sucursal, oficina 3099, se cometen los otros dos hechos delictivos (véase folio 236). En las imágenes de dicha sucursal se ve a ambos acusados, que fueron identificados en los fotoprinters por la primera víctima con cuya tarjeta estaban operando en dicho cajero. Entre el primer hecho delictivo y el segundo, a tenor de la prueba practicada, se advierte la proximidad entre la oficina bancaria y el lugar donde tuvieron lugar los segundos hechos, el breve espacio de tiempo que media entre los mismos - inferior a una hora-, el mismo modus operandi, la exigencia del teléfono móvil (que es objeto del ánimo de lucro prioritario en los tres delitos de robo) y el empleo violencia e intimidación sobre las víctimas.

Así, el segundo hecho se comete a las 05:05 horas. La víctima Alexis identificó a los dos acusados en sede policial en las imágenes que le mostraron y a uno de ellos en la rueda de reconocimiento, la cual fue telemática y a través de una pantalla pequeña, como afirmó en el plenario. Expuso su relato de hechos y cómo le golpearon, identificando sin ningún género de dudas a los autores en los fotogramas exhibidos en el plenario y en las que se veía a uno de ellos con el elemento -candado- con el cual le habían intimidado. Su testimonio aparece corroborado por las lesiones que presentaba, por las imágenes de la cámara de seguridad y además en que en dichas imágenes se observa a uno de los acusados portando dicho candado.

Tras la comisión de los anteriores, se comete el tercer hecho delictivo, a las 05:10 horas. La víctima es Caridad, que se dirigía a trabajar y se encontraba próxima al lugar donde habían tenido lugar los hechos inmediatamente anteriores. La víctima es abordada por dos individuos, los cuales precisó en el plenario que los oyó venir corriendo y le exigieron el teléfono móvil, la amenazaron con una especie de "cuerda" y uno de ellos le exhibió una navaja y, al tratar de aproximársela a la cara, ésta trató de protegerse con las manos y le cortó en la mano, tras lo cual comenzó a gritar fuerte y se marcharon, sin que reconociera a los autores del hecho en tanto que no les pudo ver la cara atendiendo a la rapidez en que acontecieron los hechos. La víctima no ha reconocido en ningún momento a los autores del hecho. Ahora bien, a pesar de la ausencia de reconocimiento, los hechos ocurrieron inmediatamente a los anteriores, cometidos por dos individuos que coinciden por las características ofrecidas de los acusados, con el empleo del mismo modus operandi que en los dos anteriores, empleando violencia e intimidación, portando lo que le pareció una "cuerda" (en las imágenes del cajero se observa a uno de los acusados portando el candado, elemento que la anterior víctima, Alexis, también afirmaba que portaba uno de ellos) y con exhibición de una navaja hasta el punto de aproximárselo al rostro de la víctima en cuyo acto de defensa de la misma, al colocar las manos delante del rostro, resultó lesionada, lo que aparece corroborado con las lesiones objetivadas.

En el caso que nos ocupa, las imágenes de las cámaras se ha reputado en un elemento periférico de corroboración determinante en tanto que sitúa a los autores del primer hecho, reconocidos por la víctima sin ningún género de dudas tras exhibirle las imágenes de las cámaras de seguridad, en la sucursal referida entre las 04:58 y las 05:03 horas, utilizando la tarjeta de aquella para las disposiciones de efectivo y próximos al lugar donde cometieron los dos hechos delictivos posteriores, como ha quedado constatado por la documental obrante en actuaciones y la declaración del agente de la autoridad que depuso en el plenario. Asimismo, tras la comisión de los tres delitos, se sitúa a las 05:16 horas, próximo en el tiempo a la comisión del último delito contra la víctima Caridad, a José en la oficina oficina 5265 tratando nuevamente de obtener dinero en efectivo del cajero con la tarjeta de la primera víctima.

Hay prueba adecuada, en tanto que obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales, y es bastante, porque su significado inequívoco de cargo avala la construcción seria y sin grietas estructurales de la secuencia histórica reflejada en la resolución de instancia.

La prueba valorada efectuada por la Ilma. Magistrada a quoen su conjunto conduce a concluir la autoría de los hechos en la persona de los acusados en el que aparte de los testimonios vertidos, la identificación efectuada que permitió continuar con las diligencias de investigación se advierten elementos periféricos que corroboran la versión de las mismas y la participación en los tres hechos de los acusados, atendiendo a la proximidad temporal entre la comisión de los mismos y, concretamente, los dos últimos hechos, en que el modus operandi, la características coincidentes con los acusados, la insistencia en apropiarse del teléfono móvil aparte de la sustracción de otras pertenencias, el empleo de la violencia e intimidación ejercida y siendo los dos acusados que intervienen conjuntamente en los tres hechos delictivos y que son observados en las cámaras de seguridad referidas a la que se dirigen a cara descubierta, inmediatamente tras la comisión del primer delito y, posteriormente, tras la comisión del último de los hechos delictivos, en que se ve a uno de los acusados volviendo a intentar de disponer de dinero de la tarjeta de la primera víctima, que han servido para la identificación de los acusados, a los que los agentes de la autoridad han reconocido por intervenciones anteriores por hechos delictivos patrimoniales.

Por lo expuesto, no aprecia la Sala error alguno en la valoración de los medios de prueba practicados en el juicio oral que efectúa la juzgadora de la instancia, quien relata pormenorizadamente en los fundamentos jurídicos qué es lo que los testigos y acusados manifestaron y la valoración conjunta de la prueba de cargo practicada, como se advierte tras el visionado del acta del juicio oral y la lectura de la calendada sentencia. Todo ello con la ventaja innegable que da la inmediación y la convicción a la que llegó la Ilma. Magistrada a quoa través de esa valoración ha sido plasmada en un relato histórico o fáctico claro y congruente en el que no se aprecia error en la valoración de la prueba alguno de modo que procede mantener dicha narración en cuanto proclama la autoría y consiguiente responsabilidad de los ahora apelantes, respecto a su participación en los hechos objeto de las actuaciones.

En consecuencia, el motivo ha de fenecer.

CUARTO.-En referencia al segundo y tercer motivo de apelación, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reoya se avanza que ambos motivos no han de prosperar.

Para ser desvirtuada la presunción de inocencia precisa la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo, 111/08 de 22 de septiembre, 66/09 de 9 de marzo, 108/09 de 11 de mayo, 143 y 148/09 de 15 de junio, 26/10 de 27 de abril, 52/10 de 4 de octubre, 68 y 70/10 de 18 de octubre, 12/11 de 28 de febrero, 25/11 de 14 de marzo, 111/11 de 4 de julio, 107/11 de 20 de junio, 126/11 de 18 de julio, 16/12 de 13 de febrero, 142/12 de 2 de julio, 201/12 de 12 de noviembre enero, 78/13 de 8 de abril, 196/13 de 2 de diciembre, 13/14 de 30 de enero, 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero).

En relación a su conexión con el principio in dubio pro reonos recuerda la STS 926/2016 de 14 de diciembre que "...tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio, entre otras) como esta Sala (entre otras, STS 277/2013 de 13 de febrero o 542/2015 de 30 de septiembre) hemos afirmado que opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas. Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio, 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio, el principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado...".

Por tanto, sólo cabría entender infringida la presunción de inocencia si la condena de las recurrentes careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas ut supra, y el de in dubio pro reo, si pese a existir dudas en el juzgador a quo, éste dictara sentencia condenatoria, y ninguno de estos dos supuestos se ha producido en el caso sometido a nuestra consideración.

Sentado cuanto antecede, el motivo único de apelación no ha de prosperar en tanto que no hay lesión al principio de presunción de inocencia, ha habido prueba plural, legítimamente obtenida adecuadamente introducida en el juicio y debatida, como tampoco hay lesión al principioin dubio pro reo. La Ilma. Magistrada a quoque condenó lo hizo a partir de esas pruebas que para ella lo son de cargo, justamente y así lo indica. Nada que objetar al razonamiento no es ni anómalo ni extravagante. Sobre esa base, la Sala no estima que esa convicción aparezca infundada, errónea, arbitraria o ilógica y no se apoya sólo en el atestado. No hay imposibilidad lógica de que todo sucediera conforme se ha relatado, todo ello nos lleva a considerar que fue acertada la valoración de la prueba practicada efectuada por la Ilma. Magistrada de instancia, fruto de la percepción directa e inmediata de la prueba practicada a su presencia, sin que hallemos motivo alguno para apartarnos de esa conclusión, que estimamos que es consecuencia de una acertada valoración de la prueba practicada.

QUINTO.-En relación al motivo del recurso efectuado por la defensa jurídica del acusado atenderemos la referida a la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional en tanto la referente a la condena por delito de estafa no ha de tener acogida al haber quedado constatada su participación en los hechos tal y consta en la sentencia encuadrada su conducta en los tipos penales referidos en la sentencia.

La Ilma. Magistrada a quo, en el fundamento jurídico octavo de la calendada sentencia, acuerda el cumplimiento íntegro de las penas de prisión impuestas para asegurar la defensa del orden jurídico y reestablecer la convivencia en la norma, atendiendo a la peligrosidad del mismo y su trayectoria delictiva además de su escasa edad, sin perjuicio que alcanzado el tercer grado o libertad condicional procederá la sustitución del resto de la condena por la expulsión con una prohibición de entrada en España por cinco años.

En el último motivo, se rechaza por la recurrente la procedencia de la expulsión en los términos establecidos en la sentencia ya que se afirma el arraigo del acusado. La representación procesal de José sostiene que ha quedado acreditado el arraigo en nuestro país de su patrocinado, donde reside junto a sus padres y hermanos. En el escrito de defensa, cuando ya el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales instaba la sustitución parcial por la expulsión del territorio nacional, aportó la documental que obra en actuaciones.

El Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 213/2021, de 10 de marzo, se ha pronunciado sobre la sustitución por expulsión y ha determinado que no cabe la imposición de la medida de forma automática y prescindiendo de criterios de proporcionalidad. Se expone en la sentencia: "Hemos dicho que en todo caso la expulsión debe ser siempre una medida proporcionada y nunca automática. Se trata de una decisión en la que deben ponderarse los intereses y derechos en juego, entre los que se encuentran las concretas circunstancias personales y de arraigo del penado ( STC 113/2018, de 29 de octubre), tales como tiempo de residencia en España, situación de arraigo familiar en función de convivencia, tipo de parentesco y obligaciones de dependencia material y económica, entre otras. También habrá de valorarse el arraigo laboral, profesional o cultural, la vinculación con el país de procedencia, los riesgos que pueda comportar la expulsión y, en general cualesquiera circunstancias que permiten una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en conflicto.

La mención al arraigo, alegada por el ahora recurrente, se encuentra incluida en el apartado 4 del art. 89 del Código Penal ("no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada"). Declara nuestra jurisprudencia para valorar el arraigo en nuestro país, los factores a tomar en consideración serán la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr el extranjero ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen ( SSTS 791/2010, 853/2010). Es decir, se exige ponderar el grado de integración en la sociedad española del extranjero afectado para poder decidir sobre la imposición de la expulsión sustitutiva.

De la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 de la Convención de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales (Roma, 1950), se hace preciso distinguir los siguientes supuestos extraemos los siguientes pronunciamientos: Primeramente, el arraigo de permanencia ( STS 200/2007). La experiencia acredita que quien ha vivido largos años de su existencia en un país de acogida es porque ha alcanzado un elevado nivel de integración social, laboral y familiar en él. Del propio modo, el arraigo familiar ( STS 1116/2007), o la convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible expulsado ( SSTS 792/2008, 791/2010), unificación familiar que encajan en los amplios términos del art. 30 CE ( STS 379/2010 ), convivencia y estabilidad familiar en un enlace matrimonial acabado de celebrar con una dependencia económica con el posible expulsado, vida familiar en común que quedaría cercenada con la expulsión ( STS 791/2010 ). En efecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado que 'excluir a una persona de un país donde viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el respeto al derecho de la vida privada y familiar, protegida por el artículo 8.1°, de la Convención>' STEDH 22/5/2008 (Emre contra Suiza)".

El Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 334/2021, de 7 de mayo, expuso: "Ciertamente, la Sentencia (último párrafo del Fundamento de Derecho Sexto) se justifica en la preceptividad de la sustitución con que se presenta la norma del artículo 89 y, también, en un planteamiento muy discutible, sobre todo después de la reforma operada por la L.O. 1/2015, como es considerar que la pasividad o inactividad de la Defensa, frente a la pretensión de sustitución, es suficiente para justificar la ausencia de motivación judicial individualizada. Es un planteamiento muy discutible porque ya no estamos ante una lectura jurisprudencial de la norma, de cuyos límites y consecuencias se puede disentir. La nueva redacción del artículo 89 incorpora, como nuevos elementos esenciales de la sustitución los siguientes:

1.- Una cláusula general que impone un juicio de proporcionalidad previo a la decisión. La literalidad del apartado cuarto del artículo 89 es muy contundente: 'no procederá', dice la norma, 'la sustitución cuando (...) la expulsión resulte desproporcionada'. Este planteamiento incide, sin duda, a la hora de configurar el nivel de motivación judicial exigible a la hora de decidir si se opta por la sustitución o no. Se está exigiendo una posición activa del Juez, que debe promover la existencia de un espacio procesal en el cual pueda producirse un debate efectivo sobre la cuestión. Con ese planteamiento, la decisión ya no puede basarse, solamente, en la valoración de la actitud pasiva o inactiva de la Defensa en el acto del Plenario (no podemos olvidar que el objeto del debate en el Juicio Oral no incorpora, directa o necesariamente, cuestiones relativas a los efectos penológicos, todavía imponderables o contingentes, del juicio).

2.- El otro elemento novedoso, que refuerza al anterior razonamiento, está en el apartado tercero de la norma. Regula el tipo de resolución y el espacio procesal en el que se ha de tomar la decisión judicial, declarando una preferencia por que se haga en la Sentencia (condenatoria), pero dejando abierta la posibilidad de que se produzca en fase de ejecución de la Sentencia. Para ello el Legislador impone la decisión como parte de la Sentencia con empleo una expresión ('siempre que ello resulte posible'), que todavía presenta referencias enigmáticas, y, sobre todo (en lo que aquí interesa), obliga expresamente a que la decisión en esa fase posterior se haga 'previa audiencia al Fiscal y a las demás partes'. Obviamente, si se impone el contenido procesal de la audiencia en la fase de ejecución, con lo que ello significa por su finalidad, debe entenderse que también se considera imprescindible, en el plenario, cuando la decisión se toma en la Sentencia".

En el caso que nos ocupa, de la documental obrante de los folios 373 a 381, se advierte que el acusado, pese a los elementos valorados por la Ilma. Magistrada a quo, presenta núcleos familiares próximos, padres y hermanos, en nuestro país, con permiso de residencia y tarjetas de residencia de larga duración. En relación al propio acusado, a folio 420, en contestación al oficio remitido la Policía Nacional informa al Juzgado, en fecha 9 de marzo de 2022, que José actualmente le consta una autorización de residencia permanente en estado concedido en fecha 20 de noviembre de 2007, que permite sostener el arraigo sostenido en el tiempo en nuestro país y, en consecuencia, tras el necesario juicio de ponderación, se justifica, en el presente caso, la derogación de la regla general, por lo que cumplirá íntegramente la condena en España dejando sin efecto la sustitución parcial de la pena por expulsión.

En consecuencia, el motivo ha de prosperar respecto al acusado José.

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto y estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de acusado José en relación a la apreciación del arraigo en España y, por ende, dejar sin efecto la sustitución parcial de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional y se confirma la sentencia de instancia en el resto de sus pronunciamientos.

SEXTO.-En punto a las costas procesales dimanadas del recurso procederá declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jacinto y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de acusado José, en relación a la apreciación del arraigo en España y, por ende, dejar sin efecto la sustitución parcial de las penas de prisión por la expulsión del territorio nacional, y CONFIRMAMOS en lo demásla sentencia de 13 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Terrasa en el marco de las Diligencias Previas reseñadas, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación pero sólo por infracción de ley en el plazo de cinco días para ser resuelto por el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.