Sentencia Penal Nº 293/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 116/2022 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 116/22.

Órgano de Procedencia: JDO. DE INSTRUCCIÓN Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: JUICIO DELITO LEVE Nº 22/22.

S E N T E N C I A NUM.00293/2022

En Burgos, a trece de septiembre del año dos mil veintidós.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, seguida por un DELITO LEVE DE HURTO,en virtud de recurso de Apelación interpuesto por Reyesasistida por el Letrado Dº Félix Enrique Arias, figurando como apelados el Ministerio Fiscal y Gerardo asistido por el Letrado Dº Guillermo de la Fuente Fernández- Cedrón, en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 176/2022 de fecha 28 de abril de 2.022, cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

' ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que el día 30 de diciembre de 2.021 sobre las 08:30 horas en el interior del establecimiento 'consentidos' sito en la calle San Lesmes de esta ciudad, regentado por el denunciante Gerardo, la denunciada Reyes, trabajadora de dicho establecimiento, cogió un billete de cinco euros el cual se encontraba junto al cajón billetero del local, y se lo metió al bolsillo, incorporándolo a su patrimonio'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 28 de abril de 2.022 dice literalmente: 'Que debo condenar y CONDENO a Reyescomo autora criminalmente responsable de un DELITO LEVE DE HURTO ya definido, a la pena de MULTA de 61 DIAS con una cuota diaria de 6 euros lo que hace un total de 366 euros, cantidad que deberá de satisfacer de una sola vez, salvo que otra cosa se autorice en periodo de ejecución de sentenciay con responsabilidad subsidiaria, en caso de impago voluntario o por vía de apremio, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales devengadas en la tramitación del presente procedimiento si las hubiere'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se han interpuesto recurso de apelación por Reyes, alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de Apelación, por parte de Reyes con referencia, entre sus alegaciones:

.- Infracción procesal, argumentándose que se ha permitido ejercer acusación y formular petición de condena, con éxito, a quien no es parte legítima acusadora por no ser víctima del delito. Ello ha tenido incidencia en la Sentencia puesto que la condena ha sido muy superior a la interesada por el Ministerio Fiscal, acogiendo, en parte la petición acusatoria del denunciante. Vulneración del art. 109 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Con referencia a que el empleador y titular del establecimiento donde trabajaba la denunciada, tras una fuerte discusión el 30 de diciembre de 2.021, comunica mediante burofax a la trabajadora que no tiene derecho a empezar las vacaciones que tiene previstas para el día siguiente, 31 de diciembre. Los términos durísimos y agresivos del empleador provocan una crisis de ansiedad y una baja laboral. La trabajadora presenta la confirmación de su baja el día 9 de enero y, al día siguiente, día 10 el empresario, a las 23 horas y 6 minutos presenta en la Comisaría de Policía una denuncia por unos hechos ocurridos el día 30 de diciembre a las 20:30 horas. Al día siguiente notifica el despido disciplinario de la trabajadora. En la denuncia acusa a su trabajadora de haberse quedado con 5 euros que, según el denunciante pertenecían a una clienta que se los había dejado olvidados. Sosteniéndose que la denuncia es falsa, siendo un relato construido artificialmente para sustentar una decisión empresarial ilegítima.

Así como que Gerardo puede perfectamente formular una denuncia por un delito que es perseguible de oficio, pero lo que no puede es ejercer acusación particular, ni tomar parte activa en el procedimiento interesando (y en este caso obteniendo) una condena, porque no es víctima del delito ni, por tanto, parte legítima acusadora. Cuestión que fue oportunamente expuesta por esta parte en el acto de la vista, rechazada por la Juzgadora y objeto de la oportuna protesta.

Siendo la petición de condena de la Fiscal de una pena de multa de un mes y cuota diaria de 6 euros por un delito leve de hurto; mientras que la acusación particular interesó la condena por el mismo tipo penal a una pena de tres meses de multa con una cuota diaria de 10 euros; y, la condena finalmente ha sido de multa de 61 días con cuota diaria de 6 euros, y además, se ha considerado la existencia de una agravante únicamente alegada por la acusación particular.

Exponiendo los argumentos por los que la parte recurrente no considera al dueño del establecimiento víctima del delito, los cuales aquí se dan por reproducidos, (la única víctima, en el supuesto de que existiera el delito, sería el propietario del billete de 5 euros).

Por lo que se sostiene que no se debió permitir el ejercicio de la acusación particular y ello supone una vulneración procesal y una nulidad de actuaciones, que alcanza al acto de la vista.

.- No concurren los elementos del tipo penal de hurto y no cabe condena, por tanto, por un delito leve de hurto. Ya que se denuncia el apoderamiento de un billete cuyo dueño se desconoce y cuya ajeneidad no se puede establecer, (un billete sobre el que no se conoce el origen y no hay reclamación, no puede considerarse ajeno en el sentido del tipo penal).

.- En el supuesto e hipotético caso de que existiera algún ilícito, (que se sostiene no existe), estaríamos ante una apropiación indebida y no un hurto. Se trataría de un delito heterogéneo respecto del hurto, que no es objeto de acusación y que, por tanto, no puede ser objeto de condena.

.- Error en la valoración de la prueba. Alteración del onus probandi. Emisión de Sentencia condenatoria sin superar el umbral probatorio exigible a la acusación, en relación con el juicio de suficiencia y juicio de motivación y razonabilidad. Afectación a los derechos constitucionales de los arts. 24.1 y 34.2. Dado que la Sentencia obvia totalmente varias cuestiones que debieran haber sido objeto de reflexión o al menos de respuesta a esta parte, pues fueron oportunamente alegadas y objeto de actividad probatoria: (la existencia de una importantísima conflictividad laboral previa entre empleador y empleada; el hurto de un billete de 5 euros es objeto de denuncia 11 días después de haber ocurrido, a las 11 de la noche, sin que haya ningún cliente que se haya presentado a reclamar los 5 euros que en teoría se dejó olvidados; se reprocha a la denunciada que no prueba la realidad de su afirmación. Al decir que los 5 euros pertenecían a una propina dejada a los camareros).

Solicitándose, por todo ello, la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo a Reyes, con todos los pronunciamientos favorables y; sólo subsidiariamente, la nulidad de actuaciones judiciales, desde el acto de la vista, por permitir la intervención como acusación de quien no es parte legítima acusadora.

Ante el conjunto de tales alegaciones se comienza analizando la petición de nulidad con base en la falta de legitimación de la Acusación Particular, puesto que de llegase a estimar ello haría innecesario el examen de los demás motivos de recurso. Sin embargo, cabe llamar la atención que la argumentación en la que la recurrente basa dicha pretensión, a lo largo de su escrito de recurso, es que 'El denunciante no es víctima directa ni indirecta del delito. Considerarse perjudicado por un hecho no le convierte en víctima. La única víctima, en el supuesto de que existiera sería el propietario del billete de 5 euros que es quien sufriría el apoderamiento patrimonial de su cosa mueble.'.Cuando, sin embargo, ello contrasta con la versión auto-exculpatoria sostenida por la denunciada en el acto de la vista, en cuando a que dicho billete de 5 euros le pertenecía a ella por corresponder a una propina que le había dejado un cliente.

De modo que estamos antes dos versiones contradictorias, por una parte, lo sostenido por el denunciante Gerardoquien en relación con el concreto billete dijo haberlo visto sobre una la repisa (encima de un cajón billetero), preguntó a Reyes que de quien era, dijo que de una cliente que se lo había dejado, el billete se quedó allí todo el día por si el cliente iba a recogerlo.

Mientras que, por el contrario, la denunciada Reyes afirmó que ella cogió el billete, a sabiendas de que había una cámara delante, pero el billete es de su bote, sabiendo que hay cámaras y encendiendo la luz, se lo dejaron de bote. Y, negando haber dicho al anterior que fuese de una cliente que se lo hubiese dejado.

De modo que lo manifestado por el denunciante en cuanto a la procedencia del billete, es una mera alegación que sostiene le hizo la denunciada, quien por su parte descartó expresamente que el mismo fuese de una clienta, sino que le pertenecía a ella, al corresponder al bote que le habían dado.

Versiones contradictorias que llevan a determinar que en todo caso dicha cantidad de dinero controvertida, se encontraba en relación directa y ha sido generada como consecuencia de la actividad industrial llevada a cabo en el negocio del que es titular el denunciante, (quien incluso en el hipotético caso de haber sido dejada allí por olvido por una clienta, es él quien hubiese tenido que responder ante ésta de su devolución). Por lo que se considera que Gerardo si cuenta con legitimación para el ejercicio de la Acusación Particular. Y, en consecuencia, se descarta la falta de legitimación planteada por la parte recurrente.

Dado que como se indica por el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de noviembre de 2.015 ' ... El art 109 Lecrim . otorga la posibilidad de ser parte como acusador particular al ofendido por el delito, por lo que la legitimación para actuar en tal condición en el proceso no depende necesariamente de la condición de perjudicado, en el sentido de beneficiario de la responsabilidad civil. Como recuerda la reciente STS núm. 754/2015, de 17 de noviembre , constituye un error manifiesto denegar la condición de acusación particular al ofendido por el delito para ligar esta condición exclusivamente a quien sucesivamente fuese el titular del patrimonio dañado, o excluir como acusador a quien no pudiese ejercitar la acción civil, pues en tal caso todo el que fuese indemnizado perdería la condición de acusador particular.

El ofendido por el delito, agraviado o sujeto pasivo del mismo, es el titular del bien jurídico protegido por la norma penal, que ha sido lesionado o puesto en peligro por el hecho delictivo. El perjudicado es quien ha sufrido un perjuicio o daño, patrimonial o moral por la comisión del hecho delictivo, e incluye tanto a la víctima directa como a los terceros ( art 113 CP )'.

Lo que lleva a descartar la falta de legitimación de la Acusación Particular y sin acceder por ello a la declaración de nulidad de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-A continuación, antes de hacerlo en cuanto a la calificación jurídica, se pasa analiza el motivo de recurso relativo al error en la valoración de la prueba en relación con los hechos que se declaran probados.Teniendo en cuenta para ello que en nuestro derecho procesal penal rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia. Este principio de la libre valoración de la prueba ha sido reconocido y complementado por la doctrina del Tribunal Constitucional, al socaire sobre todo de la interpretación y aplicación de la presunción de inocencia, integrada en el artículo 24 de la Constitución , como derecho fundamental, en relación con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pueden considerarse como requisitos esenciales de aquella doctrina que: a) la prueba que haya de apreciarse ha de ser practicada en el juicio oral (principio de inmediación), salvo los supuestos admitidos de prueba anticipada; b) la carga probatoria incumbe a las partes acusadoras y no a la defensa, por corresponder al acusado el beneficio de la presunción de inocencia; y c) dicha prueba ha de ser de cargo, suficiente para desvirtuar aquella presunción ( sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Mayo de 1.990 ). Para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dado que en la sentencia de instancia se considera que los hechos quedan acreditados, en primer lugar, en virtud de la declaración del denunciante Gerardo, prestada en el acto de la vista (calificada por la Juzgadora de Instancia de coherente, firme y espontánea); junto con lo alegado por la denunciada en su defensa, lo que ha llevado a dicha Juzgadora a inclinarse por la veracidad de la versión dada por el primero en base a los argumentos expuestos en la sentencia ahora recurrida, y que aquí se dan por reproducidos.

Por lo que estando igualmente esta Sala a la prueba practicada y analiza por la Juzgadora de Instancia, por el denunciante Gerardose hace referencia a que se encontró un billete en la repisa (encima de un cajón billetero), preguntó a Reyes que de que era, dijo que de una cliente que se lo había dejado, (insistiendo a preguntas del Letrado de la Defensa que fue ella quien le dijo que el billete pertenecía a una clienta), y el billete se quedó allí todo el día por si iba a recogerlo, (no se ha sabido quien es el cliente). Al día siguiente vio que el billete no estaba, preguntó si habían ido a por él, Reyes le dijo que sí. Por lo que el declarante revisó las cámaras, el tener una sensación rara, viendo que Reyes según entraba, con la misma ropa de la calle, encendiendo los ordenadores cogía el billete y se lo metía al bolsillo de la cazadora (puntualizando que la denunciada tiene un uniforme en el trabajo, y la cazadora queda en el vestuario, cogiendo el billete antes de bajar a cambiarse).

Por su parte, la denunciada Reyesadmitió que el billete lo cogió (lo guardó en su bolsillo) a sabiendas de que había una cámara delante, pero afirmó que el billete se lo dejaron de bote. Negando haber dicho al anterior que fuese de un cliente, (sin saber el motivo por el que éste hace tal manifestación; y a preguntas de su Defensa dijo que no hubo reclamación de nadie de haberse dejado 5 euros). El billete estaba del día anterior, puesto que el bote de propinas es una hucha en la que solo entrar monedas, para meter los billetes hay que desenroscar el bote, pero en ese momento tenía jaleo, dejó el billete allí, al acabar su horario laboral se fue, se le olvidó cogerlo y al día siguiente lo cogió (eran cinco euros). Añadiendo que el problema del bote es que se reparte entre todos y con el denunciante, por lo que han tenido más de un problema con respecto al bote. Las propinas unas veces de echan en un bote y se reparte, otras veces el camarero que está se coge su bote, y esos 5 euros ella decidió que eran suyos, pues su compañera de la tarde hace igual. Añadiendo a preguntas de la Juzgadora, no saber quién fue el que le dio dicha propina, había mucho jaleo, y pasa mucha gente por allí, sin cogerlo en el momento en el que le dijeron que lo dejaban allí, sin saber quién era la persona que le dejó el bote.

Ante tales versiones en evidente contradicción sobre las que la Juzgador de Instancia se inclina por la veracidad de la versión dada por el denunciante. Ante lo cual, cabe tener en cuenta que, en las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación con la que ha contado dicha Juzgadora, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, ' que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán.Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que el Tribunal 'ad quem' pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da'.

Igualmente, el Tribunal Supremo Sala 2 sección 1 en sentencia del 24 de septiembre de 2.020 'la existencia de declaraciones contradictorias de las partes en conflicto no obliga a un pronunciamiento absolutorio.El tribunal puede dar mayor crédito a unas que a otras y debe motivar o justificar su decisión, no sólo por las apreciaciones subjetivas derivadas de la inmediación, sino por la confrontación de las declaraciones con el resto de pruebas o evidencias'.

A su vez, sobre las versiones contradictorias, señala la STC de 16-1-1995 que 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 y 283/93 ) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia' y la STS de 4-7- 1995 que '... la discordancia entre las distintas versiones....solo pueden ser dilucidada por el órgano jurisdiccional que presenció la prueba y pudo observar la firmeza y veracidad de las declaraciones contradictorias ....para conceder su credibilidad a la declaración que estime más fiable y verosímil, siempre y cuando se cumplan los requisitos de carácter formal; sin que en grado de apelación resulte factible la revisión cabal de los extremos valorativos fundados en la percepción directa inmediata del testimonio por parte del Juez que lo evaluó, salvo los supuestos de error manifiesto y notorio',

Sin que por lo que respecta al presente supuesto se aprecie tal error manifiesto ni notorio en la valoración realizada en la sentencia de instancia, en la que se expone los argumentos por los se inclina por la versión del denunciante, los cuales son compartidos por esta Sala.

Toda vez, que se cuenta con las grabaciones aportadas en el acto de la vista, sin que su contenido haya sido puesto en duda de contrario. Cuando, sin embargo, la versión dada por la denunciada para justificar el haber cogido el billete en el momento que reflejan las cámaras, a primera hora de la mañana, por cuando admite que ya el día anterior estaba el billete (cuando lo vio el denunciante), pero que lo dejó allí puesto que no lo pudo meter en el bote de la propina al ser una hucha en la que solo cabe monedas, y para meter los billetes es necesaria abrirla, pero había estado muy ocupada, no tuvo tiempo y al irse se le olvidó cogerlo por ello lo hizo al día siguiente. Sin embargo, tales manifestaciones contrastan con lo igualmente sostenido por ella, en cuando a si ella en todo momento consideró que la propina tan solo le pertenecía a ella, sin intención de compartirla con sus compañeros, no se explica el hecho de haber tenido que dejar el billete en dicho lugar a la vista de todos, y que no se lo hubiese guardado para ella desde el primer momento.

Cuando, además, como igualmente se sostiene por la Juzgadora de Instancia, la versión exculpatoria no se trata más que de mera manifestación que en su defensa se realiza por la denunciada, no avalada con una prueba de descargo, como pudo haber sido la declaración testifical de alguno de sus compañeros (en relación a aclarar entre otros extremos como se llevaba a cabo el reparto de las propinas). Puesto que según se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-7-2006, nº 758/2006, rec. 1134/2005 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón ' recuerda que si el acusado carece de la carga probatoria, introduce definitivamente un dato en el proceso que se revela falso o bien efectúa manifestaciones exculpatorias no convincentes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable al acusado, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación rigurosa de loshechos ocurridos.Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio 'nemo tenetur', cuando existan otras pruebas relevantes de cargo que, por sí mismas, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos.En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Igualmente, pronuncia la STS 15.3.2002 'es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo...la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

Aun cuando por la denunciada si se trata de privar de veracidad a la declaración del denunciante, en base al contexto de existencia de un conflicto laboral entre ellos, con la aportación de documental al respecto por parte de Reyes (acontecimiento nº 23), entre la que se encuentra la carta de despido fechada el 11 de enero de 2.021, (al día siguiente de la interposición de la denuncia que tuvo lugar el 10 de enero de 2.021, acontecimiento nº 1). Si bien, alegándose por Gerardo en justificación de ello que, si no denunció hasta el día 10 de enero, es debido a que fue a Comisaría el día 1 de enero, pero el policial le dijo que dicha persona posiblemente hubiese hecho lo mismo más veces, y por ello estuvo revisando las cámaras, pero en plena navidad revisar tantas horas fue casi imposible.

Y, el burofax fechado el 31 de diciembre de 2.021 no accediendo a las fechas de vacaciones pretendidas por la denunciada. Coincidiendo con la fecha de visionado de las grabaciones, conforme se sostiene por el denunciante, si bien, tales grabaciones en las que se visualiza como coge el billete de 5 euros, se encuentran fechadas del día anterior, el 30 de diciembre de 2.021.

Ante lo cual, esta Sala de conformidad a como expone la Juzgadora de Instancia en cuanto al motivo de la revisión de tales grabaciones por parte del denunciado en dichas fechas, se considera que se encuentra al margen de tales conflictos de carácter laboral, sino que el motivo de ello fue comprobar lo que pudo haber pasado con dicho billete, el cual Gerardo afirma que había visto el día anterior sobre un cajón billetero del establecimiento.

Considerando, en consecuencia, que la valoración que, de la prueba anteriormente expuesta, que se hace por la Juzgadora de instancia se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y por ello no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones así vertidas por ambas partes, en el acto del Juicio Oral, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por la Juzgadora de instancia en la que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración, razón por la cual se desestima las distintas alegaciones que se hacen en el escrito de recurso en relación con este motivo de recurso sobre el error en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Pasando ahora a las consideraciones realizadas en cuanto a la calificación jurídica de los hechos declarados probados, al descartar la recurrente la existencia del delito leve de hurto, con base en que no se conoce el origen y al no haber reclamación, no puede considerarse ajeno en el sentido del tipo penal. Sin embargo, por lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, se descartar por falta de acreditación que dijo billete se le hubiese dado en concepto de propina a la denunciada, y que lo contrastado según se da por probado es que el mismo estaba en el establecimiento propiedad del denunciante y generado por la actividad empresarial en el realizada.

Por lo que se considera que concurren los elementos típicos del delito leve de hurto de art. 234.2 CP por cuanto se produce el apoderamiento de una cosa mueble ajena, contra la voluntad del propietario del establecimiento en cuanto propietario de dicha cantidad de dinero tomada, procediendo la acusada a cogerlo con la intención de obtener un beneficio patrimonial no justificado.

Puesto que según se indica por el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de marzo de 1.990 ' El ánimo de lucro se presume siempre en todo indebido y no justificado apoderamiento de cosa ajena, y si no se demuestra que era otro el propósito del agente es racional entender que en su comportamiento de apropiación de bienes de pertenencia de otra persona medió ánimo de lucro'.

Lo que lleva a confirmar la consideración de los hechos probados como constitutivos de un delito leve de hurto y a descartar el delito de apropiación indebida, interesado con carácter subsidiario, puesto que como se viene exponiendo al propia denunciada descartar con su versión sobre los hechos, dada en el acto de la vista, que el billete se hubiese dejado en el establecimiento por el olvido de un cliente.

En consecuencia, todo lo expuesto lleva a desestimar en su totalidad el recurso de Apelación y a la integra confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr. 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procediendo la imposición por ello a la recurrente Reyes de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por Reyescontra la sentencia nº 176/2022 dictada en fecha 28 de abril de 2,022 por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Burgos, en el Juicio por Delito Leve nº 22/22 y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha.Doy fe.