Sentencia Penal Nº 293/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1024/2021 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

JUS_SECCION17@madrid.org

JA 914931732

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2020/0036465

Procedimiento Abreviado 1024/2021

Delito:Contra la seguridad social

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 569/2020

MAGISTRADOS:

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. IGNACIO U. GONZÁLEZ VEGA

DÑA. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 293/2022

En Madrid, a 31 de mayo de 2022

Vistaspor esta Sala de la Audiencia Provincial de Madrid Sección nº 17 en juicio oral y público, las presentes actuaciones, ROLLO PAB 1024/2021 dimanantes de DP. 569/2020 JUZGADO DE PRIMERA DE INSTRUCCIÓN Nº 35 DE MADRID por un presunto delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE AYUDAS Y SUBVENCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL del artículo 307 ter 1 y 2 del Código Penal contra D. Epifanio, con DNI NUM000, mayor de edad nacido el NUM001-65 y sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. FERNANDO PÉREZ CRUZ, y defendido por el Letrado Sr. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ PEREA; y como responsable civil subsidiario la entidad Banco Santander representado por el Procurador Sra. ESTHER LUCÍA CALATRAVA GIL, y defendido por el Letrado Sr. JOSÉ RAFAEL CHELALA RIVA; con la intervención en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal Dª ROSA CALVO; y en la acusación particular INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social Sra. MARIA NICOLE, MARCO SCHULKE.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Teresa de la Concepción Costa Vayá, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. -El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de obtención fraudulenta de ayudas y subvenciones de la Seguridad Social del artículo 307 ter.1 y 2, del C.P., en la redacción dada por la LO 7/2012 de 28 de diciembre, con entrada en vigor el 17 de enero de 2013, vigente en el momento de la comisión de los hechos. El acusado D. Epifanio es responsable del citado delito en concepto de autor conforme al art. 28 del C.P. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Debe imponerse al acusado la pena de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, multa de 116.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 6 años, Costas. Como RESPONSABILIDAD CIVIL: El acusado, D. Epifanio, deberá indemnizar a la TGSS en 12.511'85 €, debiendo el Banco Santander ser declarado responsable civil subsidiario por las cantidades indebidamente ingresadas y no recuperadas. Todas estas cantidades deberán de ser incrementadas en el interés legal.

SEGUNDO.-El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación que legalmente ostenta del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que le confiere el artículo 555.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como el artículo 1.2 de la Ley de 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas formular escrito de acusación contra D. Epifanio con DM NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales y como responsable civil subsidiario, a la entidad Banco Santander, sucursal calle Cea Bermúdez 42 de Madrid, en base a las siguientes conclusiones provisionales:

Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la Seguridad Social previsto y penado en los art. 307 ter, 1 y 2 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 de la misma norma o, alternativamente, de un delito continuado de estafa tipificado en el artículo 248.1del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 de la misma norma. De los referidos hechos responde D. Epifanio en concepto de autor de acuerdo con el artículo 28 del Código Penal. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado las siguientes penas: tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además de las penas señaladas se impondrá al acusado la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante el período de tres años Procede imponer al acusado las costas incluidas las de la acusación particular-. El acusado deberá indemnizar al Instituto Nacional de la Seguridad Social en el importe de las de prestaciones indebidamente percibidas en cuantía de 12.511,85 euros que es el importe pendiente de recuperación por el INSS, una vez efectuada la retrocesión por el Banco Santander del resto de lo defraudado entre la fecha de fallecimiento y la fecha de suspensión de la pensión. Y siendo responsable civil subsidiario conforme al art. 120.3 del Código Penal la entidad financiera Banco Santander de idéntica cantidad que el condenado principal una vez descontado lo que ya ha abonado a la TGSS en concepto de retrocesión de pensiones por la pensión abonada en los cuatro últimos años.

TERCERO. -La defensa de D. Epifanio, y la defensa de la entidad Banco Santander como responsable civil subsidiario, en sus conclusiones también definitivas, interesaron una sentencia absolutoria.

CUARTO. -El acto del juicio oral ha tenido lugar el día 28 de abril de 2022.

QUINTO. -Se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, la testifical, y documental, con el resultado que obra en autos, y tras el trámite de última palabra, quedaron los autos vistos para sentencia

En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las formalidades prescritas por la ley, excepto el plazo para dictar sentencia dado el tiempo invertido en la deliberación y redacción de la misma.

Hechos

Resulta probado y así se declara que D. Epifanio, con DNI NUM000, mayor de edad nacido el NUM001-65 y sin antecedentes penales, tenía una estrecha relación con Dª Paloma, al haber prestado ésta servicio en su domicilio familiar, como empleada de hogar, donde vivió la misma hasta su fallecimiento en fecha 25 de octubre de 2009.

Dª Paloma, portuguesa con NIE NUM002 tenía reconocida por la Tesorería General de la Seguridad Social una pensión de jubilación que se ingresaba mensualmente en su cuenta bancaria n° NUM003, de la sucursal sita en la calle Cea Bermúdez de Madrid del Banco de Santander, cuenta en la que figuraba como autorizado D. Epifanio.

No consta probado que D. Epifanio, fuera instituido heredero, legatario, o sustituyera por cualquier título jurídico en los bienes y derechos de la Sra. Paloma, o tuviera confiada la administración del patrimonio dejado a su fallecimiento.

Una vez fallecida Dª Paloma, D. Epifanio acudió a la sucursal bancaria sita en la calle Cea Bermúdez de Madrid del Banco de Santander a fin de comunicar tal extremo, sin lograr la cancelación de la cuenta bancaria n° NUM003 en la que la Tesorería General de la Seguridad Social continuó ingresando la pensión de jubilación de la Sra. Paloma , hasta que en noviembre de 2016, al realizarse un cruce de datos con el Ministerio de Justicia, se comprobó el óbito de la perceptora y se procedió a dar de baja la pensión.

No se ha probado que D. Epifanio, con ánimo de lucrarse ilícitamente y continuar percibiendo la pensión de jubilación, estando obligado a ello, ocultase el fallecimiento de la Sra. Paloma a la Tesorería General de la Seguridad Social, disponiendo en su propio beneficio desde noviembre de 2009 hasta noviembre de 2016, de las sumas que se ingresaron indebidamente en la citada cuenta por importe de 58. 937'55 euros.

Iniciado el correspondiente procedimiento administrativo de retrocesión, la Seguridad Social consiguió el reintegro por parte del Banco Santander de 46,425'70 euros y al no haber más fondos, quedaron un total de 12.511'85 euros para la reintegración total de lo debido.

D. Epifanio, iniciado el procedimiento penal consigno la suma de 12.511'85 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - PRUEBAS PRACTICADAS

Los hechos declarados probados se han tenido como tales en base a la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La prueba practicada ofreció el siguiente resultado:

El acusado D. Epifanio , manifestó los siguiente : estaba autorizado de la cuenta de la Sra. Paloma que tenía en el Banco Santander , era la persona que vivía siempre en casa, la Sra. Paloma le pidió que fuera autorizado en su cuenta y él accedió, a lo mejor su madre también era autorizada, él no vivía en la casa familiar , la Sra. Paloma trabajaba en la casa desde que él tenía 4 años, no sabía que en esa cuenta se ingresaba la pensión de jubilación, en vida de ella nunca opera con la cuenta. Cuando fallece la Sra. Paloma, él está fuera de España, en noviembre de 2009 , cuando llega, su hermano le dice que ha pagado todo lo del entierro y que como era autorizado en su cuenta , le abonara al hermano lo que el pago por gastos de entierro, y así lo hizo; la Sra. Paloma quería hacer donación a una ONG, lo dijo en el banco que ella había fallecido y que quería hacer transferencia a Save the Children de 15.000 euros, y otra a su hermano por los gastos funerarios, le preguntaron qué había pasado , el comunico que la Sra. Paloma falleció y quedo que había que aportar el acta de defunción, que de eso se ocuparían ellos - el Banco-, le dijeron que él era autorizado, que había un fondo de inversión, que sería de sus herederos, él era solo autorizado en la cuenta , no le dan información en el Banco , porque le dicen que no están autorizados, no estaba seguro que fuera el único autorizado en la cuenta , siempre es el banco el que se ocupa. A principio del año pasado supo que tenía que venir a un juicio, considera que no es a él, al que le correspondía comunicar el fallecimiento al INSS. Que respecto de las disposiciones en efectivo, solo hizo dos, una a la fundación benéfica y otra a los servicios funerarios, no reconoce los otros reintegros y el banco no le aclaro nada , estuvo indagando, no tiene tarjeta bancaria, no tiene servicio telemático , no hizo reclamaciones al Banco, ni al Banco España, ha consignado los 12.511,855 euros judicialmente . No le piden fe de vida, le dijo el Banco que no podida cancelar la cuenta, declara en el Juzgado en fecha 3.3.2021, entonces fue al Banco y pidió extracto de la cuenta en el Banco Santander, comprobó que en noviembre de 2011 se hicieron los últimos movimientos; la Seguridad Social no le dio plazo de 15 días para regularizar, ya tenía la acción penal encima

Por su parte, la Sra. Carolina como testigo y en calidad de legal representante de Banco Santander, manifestó que fue directora de la sucursal nº 2682 del Banco Santander desde octubre de 2016 , solo conoce hechos a partir de esta fecha, para realizar un reintegro la operativa consiste en ir a caja con DNI y firmar el documento de reintegro , no sabe si el Banco ha aportado los resguardos de reintegros de la cuenta de la Sra. Paloma, ; que cuando se produce un fallecimiento del titular de una cuenta, tiene que presentar la familia del fallecido el certificado de defunción para dejarlo marcado en el sistema de banco

También declaro como testigo la Jefa del Área de Inspección de Servicios de Investigación del INSS. Sra. Debora, y dijo que hay obligación legal de reintegrar las cantidades ingresadas en los últimos los 4 años, y un acuerdo para cantidades anteriores, no sabe si se reintegraron en este caso, no sabe nada de este caso; hasta 2009 no hubo un cruce de datos con los Registros Civiles, puede ser que no se detectara el fallecimiento, es a partir del 2009 cuando se establece el cruce progresivo de datos con los registros Civiles.

Asimismo, como prueba documental más reseñable consta la siguiente:

- Información de la cuenta bancaria nº NUM003 del Banco Santander, sucursal nº 2682 titular, figurando la Sra. Paloma como titular, y autorizado Sr. Epifanio, y extracto de movimientos desde su apertura en fecha 6.2.2002 hasta su cancelación en fecha 23.5.2017 ,- folios 96 a 101-.

SEGUNDO. - PRESCRIPCION DEL DELITO

Debemos abordar de forma previa la cuestión que se plantea por la defensa del acusado relativa a la prescripción del delito, por cuanto considera que el delito tipificado en el art. 307 ter 1 y 2 del C.P. no se encontraba vigente en la fecha de los hechos, ya que fue introducido en el Código Penal por la L.O 7/2012 de 27 de diciembre, que entró en vigor el 17 de enero de 2013, y la última disposición realizada por el acusado en la cuenta bancaria nº NUM003, data de 11 de noviembre de 2011, y en dicha fecha no estaba en vigor tal precepto por el que se le acusa; y en el hipotético caso de poder considerar los hechos como constitutivos del delito de estafa genérica del art. 248 y 249 del CP. el cual tiene asignada una pena de 6 meses a tres años de prisión, la cual prescribiría a los cinco años, según el art. 131 del CP., deberían computarse desde el 11 de noviembre de 2011, por lo que estarían prescritos los hechos en fecha 11 de noviembre de 2016.

Para resolver dicha cuestión resulta necesario determinar en qué momento ha de considerarse cometido el delito tipificado en el art. 307 ter, introducido en el CP por la LO 7/2012 de 27 de diciembre, que entró en vigor el 17 de enero de 2013.

La doctrina al respecto se encontraba dividida, manteniéndose por los autores tres tesis contrapuestas que defendían tres momentos distintos de consumación del delito:

1ª-Consideraba que el delito se consuma en la fecha de obtención de la resolución administrativa de concesión de la prestación.

2ª-Entendía que tal consumación se produce en el momento en el que se cobra la primera mensualidad de la prestación.

3ª-Defendía que el delito solo se habrá consumado cuando se deje de cobrar la prestación por tratarse de un delito permanente.

Pues bien, partiendo de que el delito tipificado en el art. 307 ter C.P. es un delito de resultado en el que el perjuicio patrimonial a la Seguridad Social se produce de forma prolongada en el tiempo por lo que el delito se entiende consumado cuando deja de percibirse la prestación, comenzando en ese momento a correr el plazo de prescripción.

Así, tal interpretación se ha visto corroborada por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha abordado la cuestión que aquí se plantea.

Concretamente se aborda en la STS 150/2020, de 18 de mayo ( ROJ; STS 896/2020 ECLI:ES:TS:2020:896 ) donde decía que: ' La primera de las cuestiones suscitadas a través de este motivo se refiere al momento en el que ha de entenderse cometido el delito, esto es, si se cometió en el momento en que los trabajadores fueron dados de alta en la Seguridad Social, lo cual tuvo lugar entre los años 2011 y 2012, o cuando se produce el inicio del disfrute efectivo de las prestaciones o su prolongación indebida, lo cual tuvo lugar en el año 2013. Ello es determinante de la ley aplicable en el tiempo, el artículo 307 del Código Penal en la redacción dada por la LO. 5/2010, de 22 de junio, vigente hasta la entrada en vigor a partir del 17/01/2013 de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, o el artículo 307 ter 2 introducido por esta última Ley.

Señala el recurrente el precepto aplicable es el vigente en el momento en el que presuntamente defraudó a la Seguridad Social, que es que cuando dio de alta a sus trabajadores en la Seguridad Social.

Parte por ello de dos errores. El primero, que todos los trabajadores que relaciona causaron altas y bajas en la Seguridad Social como trabajadores de Suministros Maol S.L. no solo durante los años dos mil once y dos mil doce, sino también durante el año dos mil trece, siendo durante este año cuando recibieron las prestaciones por desempleo o/y por incapacidad temporal.

El segundo error es considerar que el momento en que se defraudó a la Seguridad Social es el momento en que se dio de alta a los trabajadores, y no el momento en que se produjeron las prestaciones indebidas.

El artículo 307 ter del Código Penal define la conducta típica en su apartado 1 en el que se expresa que ' quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública, será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión.(...)

Y en el apartado 2 se establece que 'cuando el valor de las prestaciones fuera superior a cincuenta mil euros (...) se impondrá una pena de prisión de dos a seis años y multa del tanto al séxtuplo.'

En la Sentencia de esta Sala núm. 2075/2002, de 11 de diciembre señalábamos que 'La dinámica delictiva supone el recorrido de un camino perseverante y continuo en aras del acceso a la meta propuesta -'iter criminis'- en el que cada acto se concatena con los precedentes y subsiguientes, en lógica imbricación causal, para, sin interrupción material ni voluntad neutralizadora o de desistimiento, alcanzar el resultado lesivo del bien jurídico, cual proyectó el agente al definir su planificada actuación delictuosa, dando así cumplida efectividad a los actos integrantes del tipo. Ello supone la denominada forma perfecta de ejecución, frente a las formas imperfectas que con la denominación de tentativa y frustración eran recogidas en el artículo 3. º del Código Penal de 1973 , y actualmente con la de tentativa en los artículos 15 y 16 del vigente Código de 1995. '

La consumación es pues la plena realización del tipo en todos sus elementos. Éste hecho suele coincidir en los delitos de resultado con la producción del resultado lesivo.

En el supuesto examinado, el objeto material del delito son las prestaciones del sistema de la Seguridad Social, sobre el que se proyecta la conducta dirigida a la obtención efectiva e indebida de tales prestaciones. La conducta desplegada por el sujeto activo, según la dicción del tipo penal, debe ir dirigida a obtener, para sí mismo o para un tercero, el disfrute o prolongación de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, provocando para ello un error, mediante la simulación, tergiversación u ocultación indebida de hechos (engaño), dando lugar con ello al resultado típico, esto es, la concesión efectiva de la prestación con el consiguiente perjuicio a la Administración Pública.

Nos encontramos pues ante un delito de resultado, en el que la consumación solo se produce cuando se realizan todos los elementos del tipo, incluidas las condiciones especiales del autor y el resultado ( sentencias de este tribunal número 353/2007, de 7 de mayo; 77/2007, de 7 de febrero ; 1010/2006, de 23 de octubre). Por ello la producción de un resultado es requisito necesario para la consumación'.

En los mismos términos y remitiéndose a la anterior la STS 355/2020 de 26 de junio (ROJ: STS 2098/2020 - ECLI: ES: TS: 2020:2098 ) sostiene con referencia al delito tipificado en el art. 307 bis C.P que: ' Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial. En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos. El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que 'la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar' nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa. ..... El artículo 307 ter CP incorpora un delito de resultado cuya consumación se difiere al momento en el que se produce el percibo de la prestación indebida ( STS 150/2020, de 18 de mayo ) como determinante del daño efectivo al patrimonio de la Seguridad Social. Afecta a prestaciones nuevas o a la indebida prolongación de las que se venían percibiendo. El precepto establece una singular regla de autoría, que atribuye tal condición a quien facilite a otros la obtención de las prestaciones indebidas, lo que puede acarrear especiales problemas de subsunción en supuestos en los que quien realice tal aportación fuera el funcionario o autoridad encargada de la gestión del patrimonio público, lo que en esta ocasión no nos afecta '.

Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa no se puede sino concluir que la consumación del delito se produjo cuando ya estaba en vigor la LO 7/2012 que introdujo el art. 307 ter C.P. ya que, aunque la última disposición realizada por el Sr. Epifanio, única persona autorizada en la cuenta, fue en fecha 11 de noviembre de 2011, por tanto, con anterioridad al día 17 de enero de 2013, fecha de entrada en vigor de la referida LO, sin embargo, el abono de las prestaciones se mantuvo durante varios años después de dicha fecha generándose con ello una situación de perjuicio patrimonial a la Seguridad Social que se prolongó en el tiempo hasta que cesó el abono de las prestaciones en noviembre de 2016. Por todo lo cual el delito ha de considerarse cometido vigente ya el art. 307 ter C.P.

Y en consecuencia, a efectos de la prescripción alegada, el delito se consuma cuando se deja de cobrar la prestación por tratarse de un delito permanente, y esto ocurre el 21 de noviembre de 2016, fecha de baja de abono de la pensión, y por ende, fecha inicial del cómputo del plazo de prescripción, que entendiendo que fuera de cinco años, en la interpretación más favorable al acusado por considerar la conducta del art. 307 ter ,1 del Cp., en relación con el art. 131.1 del CP, nos llevaría como día final del cómputo, al 21 de noviembre de 2021. Y habiéndose dictado en fecha 15 de julio de 2020, el auto de incoación de diligencias previas por delito de defraudación de cuotas a la seguridad social contra el Sr. Epifanio, resulta claro que el delito no está prescrito.

TERCERO. - INFRACCION PENAL Y VALORACION DE LA PRUEBA

Pues bien, tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral: declaración del acusado, de los testigos y documental aportada y reproducción de la obrante en la causa, este Tribunal entiende, por lo que a continuación se expondrá, que no ha quedado probado el delito objeto de acusación.

El delito de fraude a la Seguridad Social del artículo 307-Ter del CP, introducido por la reforma operada por LO 7/2012, de fecha 27/12/2012, con entrada en vigor el 17 de enero de 2013 tipifica la conducta de 'quien obtenga, para sí o para otro, el disfrute de prestaciones del Sistema de la Seguridad Social, la prolongación indebida del mismo, o facilite a otros su obtención, por medio del error provocado mediante la simulación o tergiversación de hechos, o la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar, causando con ello un perjuicio a la Administración Pública'.

La STS 266/2020 nos recuerda que: ' El artículo 307 ter CP que tipifica de manera expresa y autónoma el fraude de prestaciones a la Seguridad Social fue introducido entre los delitos contra 'la Hacienda Pública y la Seguridad Social' por la LO 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, vigente desde el 17 enero 2013.

Su estructura es la propia de un delito de estafa, una estrategia engañosa dirigida a inducir a error a la Administración de la Seguridad Social, dando de esta manera lugar a un acto de desplazamiento patrimonial.

En el ámbito de lo subjetivo será exigible el dolo, entendido como conocimiento y voluntad de obtener prestaciones sociales indebidas para sí o para otros, que ocasionen un perjuicio económico a la Administración Pública. Ese dolo deberá ser antecedente o concomitante, sin que requiera un especial ánimo de perjudicar los intereses públicos.

El tipo puede realizarse por acción o por omisión dependiendo de las modalidades típicas. La simulación o tergiversación de hechos que sirvan de presupuesto a la obtención fraudulenta de prestaciones se corresponden con tipos de acción, mientras que 'la ocultación consciente de hechos de los que tenía el deber de informar' nos proyecta hacia un engaño por omisión, una construcción que no es novedosa.

Explicábamos en la STS 42/2015, de 28 de enero, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido en relación con el delito de estafa el engaño por omisión, sentando de esta manera unas pautas interpretativas trasladables al delito previsto en el artículo 307 ter. En palabras que tomamos de la STS 661/1995, de 18 de mayo 'el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales'. Y se ha apreciado la existencia de engaño típico cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004, de 27 de febrero y 591/2007, de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014, de 26 de marzo ).

Un supuesto muy similar al de la STS 42/2015 , en el que el acusado no comunicó a la Seguridad Social el fallecimiento de su madre para que se siguiera abonando la pensión que a ella le correspondía, cuando tenía la obligación de hacerlo en virtud de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Orden del Ministerio de Hacienda de 7 de mayo de 1981 por la que se desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero , sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado. El engaño estuvo residenciado en la falta de comunicación al banco donde se ingresaba la pensión y al INSS, del fallecimiento de la titular de la pensión.'

Pues bien, en el presente caso, el acusado carecía de legitimación para poder cometer el delito, esto es, carece de la condición de sujeto activo del mismo. No podemos mantener la afirmación en la que las acusaciones sustentan la acusación por el delito del art. 307 ter del CP, esto es, que el acusado ocultó conscientemente hechos de los que tenía obligación de informar, y esto provocó que se prolongara indebidamente el pago de una prestación abonada por la Seguridad Social, causando un perjuicio a la Administración Pública.

El artículo 11.1 de la Orden Ministerial de 7 de mayo de 1981 sobre Sistemas de Pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado, que desarrolla el Real Decreto 227/1981, de 23 de enero , sobre sistemas de pago de los haberes de Clases Pasivas del Estado, establece lo siguiente: 'Todos los pensionistas, cualquiera que sea el procedimiento de pago de sus haberes, que pierdan la aptitud legal para el cobro de la pensión, y sus causahabientes cuando aquéllos fallecieren, deberán comunicar a sus respectivas Cajas pagadoras de Hacienda el hecho de la extinción de aquel derecho, y se abstendrán de cobrar dicha pensión a partir de la fecha en que pierdan la aptitud legal o fallezcan los pensionistas sin perjuicio de solicitar posteriormente sus herederos el pago de los haberes devengados y no percibidos por el pensionista fallecido'.

El precepto dice 'causahabientes' en plural y exige tanto que comuniquen a las cajas pagadoras el hecho de la extinción del derecho como que se abstengan de cobrar la pensión a partir de la fecha en que fallezcan los pensionistas.

Pues bien, entendiendo por 'causahabientes' personas que sustituyeran por cualquier título jurídico en los bienes y derechos al fallecido, no puede predicarse tal condición del acusado, ya que no consta que D. Epifanio fuera instituido heredero, legatario, o sustituyera por cualquier título jurídico en los bienes y derechos a la Sra. Paloma, o tuviera confiada la administración del patrimonio dejado a su fallecimiento.

Únicamente consta como autorizado en la cuenta bancaria de la fallecida, beneficiaria de la pensión, sin que resulte probado que el mismo fuera instituido como heredero legatario, administrador o albacea testamentario, y por tanto, en principio, no legitimado para instar ningún acto sobre el patrimonio relicto de la causante, y ni tan siquiera para obtener certificado de defunción de la misma, sin previa comprobación - que no consta realizada-, de que no existieran herederos o familiares de la misma.

Por tanto, atribuirle la condición de sujeto activo del delito del art. 307 ter del CP. por el mero hecho de ser autorizado en la cuenta bancaria de la beneficiaria de la pensión que se sigue ingresando en la misma, no es procedente, ya que no hay previsión legal, como vemos, de que al mismo le correspondiera la obligación de comunicación del fallecimiento.

Por otra parte, según resulta del extracto de movimientos obrante a los folios 96 a 101, en la cuenta bancaria del Banco Santander titularidad de la Sra. Paloma, había 40.274 euros a fecha 30 de septiembre de 2009 - el fallecimiento ocurre en fecha 25 de octubre de 2009-, y si bien es cierto que constan en la cuenta bancaria diversas disposiciones en efectivo que suman 32.180 euros, la última realizada a fecha 11.11.2011, debe partirse de la suma que había en la cuenta al fallecimiento, esto es 40.274 euros, a fin de conocer la cantidad que pudiera haberse apropiado el acusado con cargo a las pensiones de jubilación que tras el fallecimiento de la Sra. Paloma, se siguieron abonando.

Pues bien, aparece realizada una transferencia a favor de servicios funerarios de Madrid por la suma de 2.177,76 euros el 2.11.2009, y otra transferencia a favor de la fundación Save The Children de 15.000 euros en fecha 8.2.2010.

Por tanto, si en la cuenta bancaria, después del pago de servicios funerarios y de la transferencia a la fundación benéfica, quedaba la suma de 23.097 euros , y las disposiciones que realizo el Sr. Epifanio a su favor, como única persona que consta autorizada en la cuenta , ascienden a la suma de 32.180 euros, resulta una diferencia del 9.083 euros que sería la dispuesta en su propio beneficio por el acusado, con cargo al único ingreso que tenía la cuenta, esto es ,la pensión de jubilación que ingresaba la TGSS., y constando como ultima disposición de efectivo en oficina, la realizada en fecha 11.11.2011, correspondía a las acusaciones, probar que, efectivamente la transferencia a la fundación benéfica y los cargos a favor del Ayuntamiento de Madrid que constan en la cuenta, los hizo el acusado en provecho propio, puesto que ante la falta de dicha prueba, no se puede descartar, por ser razonable, que la transferencia a una entidad benéfica fuera en cumplimento de la voluntad de la Sra. Paloma, como dijo el acusado, o que los cargos girados por el Ayuntamiento de Madrid fueran obligaciones que debiera soportar el patrimonio de la Sra. Paloma , debiendo descartar la transferencia por servicio funerarios, por cuanto por su propia naturaleza y en atención a los hechos, se encuentra justificada.

La imputación al acusado de un delito de fraude contra la Seguridad Social del artículo 307-Ter del CP. , seria en todo caso por las prestaciones efectivamente percibidas por el acusado en tal concepto, que según se indica ascenderían a la suma de 9.083 euros a fecha 11.11.2011, ya que a partir de dicha fecha únicamente aparecen en el extracto bancario apuntes de ingreso de pensión de TGSS, sin que haya disposiciones en efectivo, cargos, o transferencia alguna que sugiera disposición o provecho en favor del acusado, lo cual posibilito que se iniciara , una vez comprobado el óbito de la beneficiaria de la prestación, Sra. Paloma el procedimiento administrativo de retrocesión de la cantidad de 46.425, 70 euros.

Ahora bien, no puede considerarse al acusado responsable penalmente del delito del art. 307 ter del Código Penal, por el que se ejercita la acusación y entendemos que sería el aplicable conforme a lo indicado más arriba, por carecer de la condición de sujeto activo para la comisión por omisión del delito, conforme a lo expuesto anteriormente.

Por todo lo expuesto, procede absolver al acusado de los delitos por los que viene siendo acusado, y en consecuencia como responsable civil subsidiario, a la entidad Banco Santander

CUARTO.- COSTAS

De conformidad con el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio de las costas procesales causadas.

Conforme al art. 144 de la Lecrim, entendiéndose la absolución libre en todos los casos, una vez firme la sentencia, devuélvase a D. Epifanio la suma consignada de 12.511'85 euros

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa D. Epifanio, y como responsable civil subsidiario a la entidad Banco Santander, del delito de OBTENCION FRAUDULENTA DE AYUDAS Y SUBVENCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL del artículo 307 ter 1 y 2 del Código Penal por los que venía siendo acusado.

Una vez firme la sentencia, devuélvase a D. Epifanio, la suma consignada de 12.511'85 euros.

Se declaran de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíqueseesta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, debiéndose interponer ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de 10 días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.