Sentencia Penal Nº 293/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 652/2020 de 19 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

JUS_SECCION7@madrid.org

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0022619

Procedimiento Abreviado 652/2020

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 511/2016

SENTENCIA Nº 293/2022

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª. Ángela Acevedo Frías

Dª. Caridad Hernández García

Dª. Alicia Cores García

En Madrid, a diecinueve de mayo de dos mil veintidós

Visto en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, la presente causa nº 652/2020 procedente de las diligencias previas nº 511/2016, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid, por delitos de ESTAFA, APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD DOCUMENTAL contra el acusado Jon, mayor de edad en cuanto a nacido el NUM000 de 1950, con DNI núm. NUM001, asistido por el Letrado D. GONZALO MANUEL ROCA CABEZA y representado por la Procuradora Dña. SILVIA VÁZQUEZ SENIN. Siendo acusado en concepto de responsable civil subsidiario la entidad BANKINTER, S.A., asistida por el Letrado D. PABLO VILLASECA RICO y representada por la Procuradora Dña. MARÍA DEL ROCIO SAMPERE MENESES.

En el presente procedimiento han actuado como acusadores particulares Severiano, asistido por el Letrado D. ALFREDO MIGUEL MORENO BODEGO y representado por el Procurador D. MANUEL MARÍA MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA; y Remigio y la entidad PROENCOS ENGINEERING, S.L., asistidos por el Letrado D. DAVID MACÍAS GONZÁLEZ y representados por la Procuradora Dña. BEATRIZ PRIETO CUEVAS

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada Dª. Alicia Cores García, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-. Los días 3 y 18 de febrero de 2022 se celebró juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de A) un delito continuado de estafa de los artículos 248, 249, 250.5 y 6 y 74 del CP; y B) un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 253.1 en relación con los artículos 249 primer párrafo, 250.5 y 6 y 74.1 del CP, solicitando se impusiera al acusado por el delito A) la pena de 5 AÑOS de prisión y multa de 14 meses con cuota diaria de 12 euros y por el delito B) la pena de 5 AÑOS de prisión y multa de 14 meses con una cuota diaria de 12euros; así como indemnizar a Severiano en la cantidad de 300.000 euros y al representante de la mercantil PROENCOS Engineering, Remigio en la cantidad de 300.000 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria (en adelante RCS) de la entidad BANKINTER; y costas.

La acusación particular de PROENCOS ENGINEERING SL elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 253.1 en relación con los artículos 249 párrafo primero, 250.1.6º, 250.2, 392 y 74.1 del CP; y, alternativamente, como un delito de estafa en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 249 párrafo primero, 250.1.6º, 250.2, 392 y 74.1 del CP, solicitando se impusiera al acusado -en ambos casos- la pena de 6 AÑOS de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 12 euros, habiendo hecho expresa reserva de acciones civiles; y costas, incluida las de esta acusación particular.

La acusación particular de D. Remigio elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos de igual manera que hizo la acusación particular de la mercantil PROENCOS, si bien en materia de responsabilidad civil interesó que el acusado de forma directa y BANKINTER como RCS indemnizarán al Sr. Remigio en la cantidad de 57.000 euros.

La acusación particular de D. Severiano elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documentos mercantil de los artículos 249 párrafo primero, 250.1.5º y 6º, 392 y 74.1 CP; y, alternativamente, como un delito de apropiación indebida en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 253.1 en relación con los artículos 250.1.5º y 6º, 392 y 74.1 del CP, solicitando se impusiera al acusado la pena -en ambos casos- de 6 AÑOS de prisión y multa de 24 meses con una cuota diaria de 12 euros, así como que indemnizará al Sr. Severiano en la cantidad de 300.000 euros, con RCS de BANKINTER; y costas, incluida las de esta acusación particular.

TERCERO.- La defensa del acusado D. Jon calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido, plantando de forma subsidiaria la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP.

La defensa del RCS BANKINTER, SA solicitó en conclusiones definitivas su absolución en calidad de responsable civil subsidiaria

Hechos

1.- El acusado, D. Jon, español, mayor de edad, nacido el NUM002/1950, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales, se dedicaba al asesoramiento a terceros en operaciones financieras a través de la mercantil ROMÁN Y SÁEZ-BENITO, SAL (con oficina sita en calle Nuñez de Balboa, 4 1º-E de Madrid), la cual suscribió en fecha 24 de junio de 2006 un contrato de agencia con BANKINTER en cuya virtud esta entidad le otorgaba poderes para negociar y formalizar operaciones con terceros típicas de una entidad de crédito.

2.- Desde el año 2006 el acusado gestionaba los ahorros de D. Severiano y de su familia, a través de distintos productos de inversión que el acusado recomendaba contratar, al tratarse de una persona de confianza del Sr. Severiano. A finales del año 2011 el acusado propone al Sr. Severiano una inversión que le proporcionaría una alta rentabilidad. El Sr. Severiano aceptó la inversión recomendada por el acusado y realizó dos disposiciones de 150.000 euros cada una, de la siguiente manera:

a) El 4 de enero de 2012 el Sr. Severiano ordena una transferencia desde su línea de crédito a la cuenta corriente de su titularidad nº NUM003 por importe de 150.000 euros, librando ese mismo día un cheque al portador contra su cuenta corriente por el importe indicado, nº de cheque NUM004, que entrega al acusado.

b) El día 6 de junio de 2015 el Sr. Severiano ordena una segunda transferencia, vía Banco de España, por importe de otros 150.000 euros a favor del acusado (cantidad que previamente el padre del denunciante, D. Simón, habría transferido a su hijo para completar la inversión acordada con el acusado).

En fecha 12 de diciembre de 2015, tras manifestar el Sr. Severiano la necesidad de recuperar su dinero para acometer una inversión y solicitar al acusado la disposición del dinero invertido, éste emite un cheque nº NUM005 por importe de 150.000 euros a favor de Severiano y otro cheque n º NUM006 por importe de 150.000 euros a favor de Simón, resultando impagados por falta de fondos.

El Sr. Severiano no firmó ningún documento bancario que sustentara las inversiones realizadas. No ha quedado probado que el acusado no destinara las cantidades entregadas a operaciones de inversión ni que incorporara a su patrimonio con vocación de permanencia el dinero entregado.

3.- No consta acreditado que el acusado los días 16 de julio de 2015 y 14 de septiembre de 2015, abusando de las relaciones de confianza como agente financiero de Bankinter y con acceso a la información de las cuentas de la mercantil PROENCOS ENGINEERING, SL, ordenara con cargo a la cuenta que esta sociedad tenía abierta en la entidad BANKINTER nº NUM007, dos transferencias no autorizadas por importes de 100.000 y 200.000 euros, respectivamente, a la cuenta de la que era titular el acusado en la entidad Deutsche Bank nº NUM008, habiéndose ordenado dichas transferencias en soporte papel y sin que conste acreditado que se hubiera falsificado la firma de D. Remigio, Administrador único de la compañía.

4.- No consta acreditado que el acusado los días 4 de febrero de 2015, 27 de febrero de 2015, 5 de marzo de 2015 y 10 de marzo de 2015, abusando de las relaciones de confianza como agente financiero de Bankinter y con acceso a la información de las cuentas de D. Remigio, ordenara con cargo a la cuenta que éste tenía abierta en la entidad BANKINTER nº NUM009, cuatro transferencias no autorizadas por importes de 2.000, 10.000, 40.000 y 5.000 euros, respectivamente, dinero que fue transferido a la cuenta Bankinter nº NUM010 y a la cuenta de Deutsche Bank nº NUM008 de las que era titular el acusado, habiéndose ordenado dichas transferencias en soporte papel y sin que conste acreditado que se hubiera falsificado la firma de D. Remigio.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestiones previas

Se alegó por la defensa del acusado, por un lado, vulneración de derechos fundamentales, por infracción del artículo 324 LECrim en cuanto a los plazos legales de instrucción, al haberse solicitado la prórroga fuera de plazo; y por otro lado, nulidad de lo actuado por falta de emplazamiento. Alegaba el letrado de la defensa que durante la instrucción de la causa, tras la solicitud de prórroga fuera de plazo, se dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo, confirmado por la Audiencia Provincial; y que un año después, por Auto de fecha 19/09/2018 se reabre la causa, se toma declaración como investigado al ahora acusado y se dicta nuevo auto de sobreseimiento provisional de fecha 14/12/2018; y considera que el auto de fecha 19/09/2018 es nulo de pleno derecho al ser imposible reabrir una instrucción que se encuentra ya expirada.

Respecto de esta cuestión dio cumplida respuesta los Autos nº 487/19 y 488/19 de fecha 28/05/2019 dictados por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid al resolver los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los denunciantes contra el Auto de fecha 14/12/2018 que acordaba el sobreseimiento provisional de las actuaciones, a los que nos remitimos.

Alega igualmente la defensa del acusado que no se le dio traslado del recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto por la representación del denunciante Sr. Severiano contra dicho auto de sobreseimiento, ni del auto desestimatorio de la reforma de fecha 25/03/2019, de tal forma que dicha falta de emplazamiento determinaría la nulidad de lo actuado desde ese momento. Es cierto que revisadas las actuaciones no consta se diera traslado a la defensa del acusado de las providencias de fecha 15/01/2019 admitiendo a trámite los recursos de reforma y subsidiario de apelación y de apelación directo interpuestos contra el auto de 14/12/2018, ni del auto desestimatorio de la reforma de fecha 25/03/2019. Por el contrario, sí consta el traslado a la defensa de la providencia de fecha 04/04/2019 admitiendo a trámite el recurso de apelación subsidiario a la reforma presentado por la representación del Sr. Severiano y dando traslado al resto de las partes para alegaciones, sin que en ese momento la defensa del acusado hiciera alegación alguna. También consta la notificación a la defensa del acusado del Auto de procedimiento abreviado de fecha 02/07/2019, sin que tampoco en ese momento hiciera alegación alguna sobre la nulidad interesada. Entendemos, por tanto, que se trata de una petición extemporánea al haberse aquietado a resoluciones posteriores sin invocar la nulidad ahora interesada y sin que, en consecuencia, se haya causado indefensión alguna a su defendido.

SEGUNDO.-De la prueba practicada en el plenario

El artículo 24 de la CE consagra el principio de presunción de inocencia, que es una presunción 'iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima pero suficiente actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Reiterada doctrina constitucional exige que la condena penal impuesta se funde en unos auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales, y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación, y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgador la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño, o no participación en él ( SS TC 150/89, 134/91, 76/93, entre otras muchas).

Por otra parte en la STS 4620/21 de 2 de diciembre se recoge la doctrina del Alto Tribunal expresando la diferencia entre el principio de presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' manteniendo que 'la presunción de inocencia se desenvuelve en el marco de la carga probatoria y supone ( STC 31.5.85) que no es el acusado a quien corresponde demostrar que es inocente frente a la acusación que contra él se formula, sino que es a quien la mantiene a quien compete acreditar la imputación mediante las correspondientes pruebas, practicadas con validez jurídica y que puedan objetivamente reputarse como pruebas de cargo. El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741 LECr.). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del 'in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado. El principio in dubio pro reo, se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16-01). Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla in dubio pro reo resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla in dubio pro reo, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso'.

Del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral se desprende a juicio de este Tribunal que no existe prueba de cargo suficiente que reúna las características expuestas y de la que se pueda inferir la culpabilidad del acusado, como iremos analizando.

En el plenario el acusado Sr. Jon, sólo a preguntas del Ministerio Fiscal y de su defensa, manifestó:

a) en cuanto a la acusación con respecto al denunciante Severiano, declaró que desde el año 2006 era agente financiero de Bankinter, actuando como intermediario con el banco, vendiendo productos del banco a clientes y asesorándoles sobre inversiones. Que a Severiano le conocía desde el año 2003-2004; que conocía de antes a su padre; que era cliente de Bankinter y le asesoraba, hacían inversiones juntos; que nunca le propuso bonos sino una operación inmobiliaria que consistía en que el dicente compraba un inmueble en El Viso, el Sr. Severiano aportaba dinero y él le daba una rentabilidad del 8-10% trimestral en efectivo (de ahí el concepto de arras como concepto en las transferencias). Que el dinero el Sr. Severiano no se lo daba a Bankinter sino a él, al margen del banco: no recuerda si fue por transferencia a su cuenta o por cheque pero era por dos importes de 150.000 euros cada uno. Que el inmueble se vendió el 12/12/2015, el 13/12/2015 se ingresaron los 2 cheques a que hacen referencia pero él ingresó en la Clínica López Ibor el 15/12/2015 y no salió hasta el 29/01/2016 y después estuvo otros dos meses en su casa muy medicado y sin enterarse de nada. Que la devolución del préstamo que le hizo el Sr. Severiano se haría cuando se vendiera el inmueble; que el inmueble se vende a primeros del mes de diciembre de 2015 pero él entró en la Clínica López Ibor, lo que aprovechó su socio en esa inversión para ir al Banco, sacar todo el dinero de la cuenta (que en ese momento tenía más de 300.000 euros) que quedó a cero e ingresar ese dinero en una cuenta personal. Que los cheques iban de años atrás, se iban renovando, eran cheques postdatados; que la fecha que ponía el cheque era la del vencimiento (15/12/2015). Que después de lo acaecido, a Severiano le ha ofrecido un inmueble sin cargas pero no lo ha querido.

b) En cuanto a la acusación respecto de los denunciantes PROENCOS y Remigio, manifestó: que las transferencias de 100.000 y 200.000 euros las hizo Remigio y obedecían a inversiones, concretamente a operaciones inmobiliarias y a un bono que vencía; que fue Remigio quien hizo la transferencia a su cuenta, no es que la autorizara sino que la hizo él. Que operaba como agente financiero de Bankinter, con oficina abierta en la calle Nuñez de Balboa; que esa oficina no tenía metálico ni acceso a las cuentas de los clientes; que había folletos de los productos del Banco y tarjetas de visita; que solo trabajaban con Bankinter.

A preguntas de su defensa manifestó: que tenía relación de amistad con los dos denunciantes; que les ayudaba con operaciones financieras fuera del mercado bancario, fundamentalmente para ocultarlas al fisco porque los intereses los cobraban en efectivo; que eran plenamente conscientes de ello; que no documentaban las operaciones, que le entregaban dinero y a cambio les entregaba un cheque, que se iba renovando, llevándose los denunciantes los intereses por anticipado. Que además de sus operaciones bancarias regulares, operaba con los dos denunciantes de esta forma y ellos sabían que esos productos no eran del banco. Que Severiano nunca le dijo que quería recuperar su inversión; que estaba prevista la venta de un chalet en El Viso para diciembre de 2015 y así se lo manifestó a Severiano; que los beneficios de la venta, 580.000 euros, se depositaron en la cuenta que tenía junto con su socio Urbano; que en esa cuenta había dinero suficiente para pagar a Severiano; que no se enteró que su socio le había dejado la cuenta a cero hasta después de salir de la Clínica López Ibor; que tras ello, contactó con Severiano y le ofreció 2 inmuebles pero no tuvo noticias de él.

Respecto de Remigio, las retiradas de dinero de 100.000 y 200.000 euros fueron autorizadas por él y obedecían a operaciones extrafinancieras. Que la fecha del cheque es la del vencimiento, pero no se sabe de dónde arranca (3 meses, 6 meses, 1 año o 5 años). Que la dación en pago ocupa todas las deudas. Que los 57.000 euros a que alude el denunciante obedecen a la devolución por el Sr. Remigio de entregas de dinero que le hacía el dicente a Remigio cuando éste le pedía cantidades. Que eran más que socios, la madre del denunciante era como una madre para él, que Remigio le llamaba tío; que con quien quería cumplir más que con nadie era con Remigio, por eso le llamó y le dijo a su hermano que se pusiera en contacto con él para ir al Notario rápidamente a hacer esa dación en pago, para evitar que se pudiera quedar sin nada.

Respecto de Bankinter, que Bankinter nunca tuvo conocimiento de las operaciones realizadas con Severiano; que el primer cheque no lo utilizó para contratar ningún producto de Bankinter; y el segundo cheque fue a una cuenta del Deutsche del acusado, por lo que Bankinter no podría fiscalizar esa operación. Que nada procedía de productos financieros de Bankinter (que en esos momentos daban una rentabilidad del 1-2%).

Por su parte, el denunciante D. Severiano declaró: que la relación con el acusado era familiar; que sus tíos ya le conocían, se le presentaron a su padre y éste al dicente; que lo conoció en el año 2007, cuando el acusado estaba de agente financiero en Deutsche Bank; que luego se hizo agente financiero de Bankinter y trasladaron todos sus instrumentos financieros a Bankinter (cuentas, tarjetas, hipotecas, créditos, seguros...). Que el acusado le propuso comprar unos bonos a renta fija y a largo plazo que tenía un cliente que necesitaba liquidez. Que primero le entregó 150.000 euros, que tiró de su línea de crédito; más adelante su padre tenía unos bonos que vencían (el acusado le animó a que vencieran), los vendió y su padre le prestó el dinero; que le hizo al acusado una transferencia de 150.000 euros vía banco de España muy rápidamente porque le dijo que le corría prisa, a la cuenta que el acusado le indicó. Que los primeros 150.000 euros se los entregó en un cheque al portador en el año 2012; que los otros 150.000 euros se los entregó en una transferencia vía Banco de España en 2015. Que hubo un momento en que el dicente necesitaba dinero para hacer una inversión y le reclamó el dinero invertido al acusado; que al apremiarle el acusado le dijo que ese dinero estaba fuera del circuito de Bankinter, lo que le dejó atónito. Que el acusado le dio un cheque a su nombre y otro a nombre de su padre y cuando fue a cobrarlos no había fondos; que como le olía a estafa, fue a sus oficinas y no estaba, le dijeron que estaba enfermo, sus socios no sabían nada, empezaron a concentrarse muchas personas afectadas y a mover el tema con abogados. Que el acusado como agente financiero de Bankinter tenía oficina en Madrid, con un letrero que así lo decía; que en esa oficina había productos de Bankinter y las pantallas tenían aplicaciones de Bankinter; que para el dicente era igual que una oficina de Bankinter. Que consideraba al acusado como su médico de cabecera financiero; que tenían una relación de confianza; que todo lo que han hecho con Bankinter lo han hecho a través de él, asesorándole. En cuanto a las inversiones que hizo, fue el acusado quien se la propuso. Que no es cierto que recibiera ningún rendimiento en efectivo, para no declararlos. Que en Bankinter ha llegado a tener 11 productos financieros (y cotitular en otras 4), lo tenía todo, es su Banco, y su mujer igual. Que el acusado para firmar cosas menores, le hacía garabatos de su firma. Que le dicente pensó que dentro de la operativa que llevaban entre ellos, había echado un visé o garabato. Que cuando los cheques resultaron sin fondos Jon desapareció (por lo visto estaba en una clínica); que fue a Bankinter, habló con el responsable de zona y le dijo que no sabían nada, que estaban haciendo una auditoría; que sabe que al final resolvieron el contrato de agencia que tenían con el acusado. Que sigue en Bankinter, le reasignaron nuevos nº de cuenta. Que no ha firmado ningún contrato ni ningún documento de esas operaciones financieras; que se trataba de una misma operación realizada en dos momentos distintos, esto es, un bono de un cliente de Bankinter que necesitaba liquidez. Que como el horizonte del vencimiento estaba lejos (a 10 años), no echó en falta el dinero; que si vendías antes, perdías rentabilidad; que la rentabilidad era de un 6% pero podías vender en cualquier momento; que como por la línea de crédito pagaba un 3%, salía ganando; que cuando lo necesitó el dinero, no estaba. Niega que entregara al acusado dinero para operaciones particulares del acusado a cambio de una rentabilidad previa. Que los segundos 150.000 euros que entregó al acusado en junio de 2015 se los había prestado su padre (hay una transferencia que así lo corrobora). Que la primera operación, en enero de 2012, se hizo con un cheque al portador; que no firmó nada, por confianza; que el acusado le dijo que era una operación dentro dela estructura financiera de Bankinter, si bien no sabía si estaban dentro. Que la segunda operación, en junio de 2015, le extrañó la premura del acusado para que el dicente hiciera la transferencia vía Banco de España. Que Jon no le advirtió que los cheques que emitió en diciembre de 2015 a favor de él y de su padre no tenían fondos; que sí que vio que estaba muy nervioso. Que más tarde le ofreció pagar la deuda mediante la entrega de unos inmuebles pero él no le creyó y le contestó que se pusieran en contacto sus abogados.

A preguntas de la defensa de BANKINTER, contesta: que era cliente de Deustche hasta 2006 en que se va a Bankinter con Jon; que hasta 2011 no realizó ninguna inversión, simplemente contrató productos financieros, que le aparecían en los extractos y los veía cuando se metía en internet. Que en 2011 Jon le propone la inversión de un bono de renta fija de Bankinter de un cliente que necesita liquidez; entonces saca de su línea de crédito que tenía en Bankinter 150.000 euros y entiende que va a ir a un bono de Bankinter; que es cierto que no hubo un reflejo de dónde estaba ese bono, que no aparecía en su cuenta pero él no sabe cuando se refleja dentro de la operativa. Preguntado porqué emite un cheque al portador a nombre de Jon, responde que porque se lo pide Jon. Preguntado cómo justificó a Hacienda que tenía 150.000 euros y que luego desaparecen de su cuenta, contesta que no lo sabe, que no tributó por esos 150.000 euros ni preguntó a Bankinter de las retenciones sobre esos 150.000 euros; que le llegó las retenciones de otros productos pero no de éste, pero no sabe cómo funcionaban este tipo de inversiones. Que en 2014 ya tenía en su cabeza que iba a necesitar los 150.000 euros en un plazo de 2 años, que Jon le dijo que no se preocupara. Y en 2015 vuelve a hacerle una transferencia de 150.000 euros; que a su padre le vencía la liquidez de unos bonos, ese dinero (143.000 euros) queda disponible y Jon le dice que añada a su padre al bono; que el dinero de su padre pasó a él, se lo prestó su padre, que no existe contrato de préstamo con su padre. Que respecto a la transferencia de 150.000 euros hecha el 10/06/2015 pone el concepto 'arras' porque así se lo dijo Jon; que le dijo que la operación había que hacerla ya y a través del Banco de España; que estaba en contacto telefónico con él y fue cuando le dijo que pusiera ese concepto mientras hacía la transferencia directamente en caja. Que en octubre de 2015 le dice a Jon que necesita liquidez y le da largas; que no se pone en contacto con nadie de Bankinter porque para él Jon era Bankinter. Que tras lo infructuoso del cobro de los cheques y ver que el dinero no está dentro del circuito bancario, se empieza a preocupar; no sabe que día exactamente contactó con Bankinter después del fiasco, sí recuerda que fue primero a las oficinas de Jon y le dijeron que no estaba.

Por su parte, el denunciante Remigiodeclaró: que es Administrador Único de la mercantil PROENCOS; que la relación con Jon viene de su padre y sus abuelos eran del mismo pueblo que los padres del acusado. Que tenían una relación profesional desde 1999; que Jon ha trabajado en Banca toda la vida; que en 2015 trabajaba en Bankinter como agente financiero. Que también eran socios en una sociedad que explotaba un restaurante y donde eran administradores solidarios, aunque su actividad principal es Proencos. Que en Proencos sólo él operaba con Bancos y sólo él tenía acceso a los movimientos bancarios. Que en julio 2015 a través de Banca on line vio una transferencia de 100.000 euros, una salida de dinero de su cuenta que ponía 'alta OMTBE'; que llamó a Jon para pedirle explicaciones y le dijo que eran unos bonos, una inversión muy ventajosa; que el dicente le dijo que no la había autorizado y Jon le contestó que creía que sí le había dado esa autorización, en una conversación telefónica con mucho ruido de fondo donde el dicente le dijo a Jon, que le estaba hablando de unos productos financieros, que en ese momento no podía atenderle y que ya lo hablarían. Que no entendía de dónde habían salido las transferencias porque siempre operaba on line; que cuando pidió explicaciones, observó que las transferencias eran en papel y la firma que consta está falsificada pues no es la suya; que él no hacía transferencias en papel, siempre operaba on line. Que no autorizó ni consistió esa transferencia. Que la segunda transferencia de 200.000 euros también estaba en soporte papel y el dicente no la firmó. Que en las dos transferencias consta el concepto 'arras', desconoce porqué. Niega que entregara dinero a Jon para que realizara operaciones fuera del mercado bancario. Que cuando fue a la oficina de Jon éste no estaba, Florian le dijo que estaba malo, ingresado en la López Ibor y no le dieron más explicaciones; que llegó a ir a la Clínica pero no le dejaron entrar; que luego cerraron la oficina, que fue a las oficinas centrales de Bankinter y a más sitios, que el Banco tuvo una actitud pasiva ante esta situación y en diciembre contactó con unos abogados. Que para él Jon era Bankinter. Que la oficina de Nuñez de Balboa era una oficina de Bankinter, como una oficina al uso de Bankinter (chapa en la puerta, prospectos de Bankinter, etc...). No reconoce ninguna de las firmas obrantes en las transferencias. Preguntado por la escritura de dación en pago de fecha 23/02/2016, refiere que se trataba de un dinero de una herencia de su madre que colocó Jon en productos financieros y que es sobre ese préstamo impagado (de 534.000 euros) sobre el que luego se hace la dación en pago; que no recuerda la cantidad exacta que entregó a Jon pero era todo el dinero que había heredado de su madre y no recuerda que fuera renovando ese préstamo; que esa escritura no tiene nada que ver con los 300.000 euros estafados. Que en la dación en pago se le paga 534.000 euros y a cambio se le entregan unos bienes, entre ellos las participaciones de una sociedad; que en ningún momento consideró que estaba liquidando la totalidad de la deuda que tenía con el acusado con esa dación en pago.

A preguntas de Bankinter, manifestó: que tras la transferencia de los 100.000 euros el 16/07/2015, inmediatamente se pone en contacto con Jon, el cual le dijo que había invertido ese dinero en bonos, si bien no le dijo si eran bonos de Bankinter o de qué, que supuso que estaría invertido en Bankinter; que no preguntó a nadie de Bankinter a qué correspondían esos conceptos que aparecían en la transferencia. Preguntado por las transferencias realizadas en los meses febrero y marzo de 2015, por importe total de 57.000 euros, declara que no sospechó de esas transferencias ni pidió explicaciones; que no las ordenó y no las vio; que se dio cuenta de esas transferencias a raíz de la segunda transferencia de 200.000 euros en septiembre de 2015.

Por último, el testigo Jesús (hermano del acusado)declaró: que su hermano ingresó en la López Ibor desde el 15/12/2015 al 21/01/2016, por depresión. Que su hermano le pidió ayuda porque no podía salir de la Clínica, entre otras, en la operación de dación en pago con Remigio, para cancelar la deuda que tenía su hermano con Remigio, si bien no sabía en concreto qué deuda tenía su hermano. Que el valor de los bienes que daba su hermano en dación en pago era mucho mayor que el valor dado a los mismos (534.000 euros): el 50% de una sociedad (que se valoró en 440.000 euros, cuando la sociedad poseía un local-restaurante, unos pisos, un chalet y algún inmueble más) y un local propiedad de Jon en la calle Lérida (que se valoró en 90.000 euros cuando su valor era unos 200.000 euros). Que su hermano Jon pensó que con esta dación en pago estaban saldadas todas las deudas. Que sabe que su hermano intentó negociar con otras personas cancelación de deudas con bienes de su propiedad. Es cierto que se entregaron inmuebles aunque desconoce si esos inmuebles tenían elevadas hipotecas. Que no sabe si entre esas deudas estaban los 100.000 y 200.000 euros objeto de esta causa.

Se practicó como prueba pericial la declaración de los peritos que elaboraron los siguientes informes:

a) Informes periciales caligráficos de cotejo de firmas elaborados por el perito D. Abelardo de fechas 03/10/2016 (f.150-183); 15/11/2016 (f.446-469); 01/03/2017 (sin foliar) y de 13/03/2017 (sin foliar). El primer informe analiza las firmas contenidas en dos documentos de órdenes de transferencia de fechas 16/07/2015 y 14/09/2015; se hizo sobre el análisis de documentos que eran fotocopias, si bien ello fue subsanado en el informe de 01/03/2017 en que se analizan los documentos originales, llegando el perito a las mismas conclusiones. El segundo informe analiza las firmas contenidas en 4 documentos de órdenes de transferencia presuntamente realizadas por el Sr. Remigio en fechas 04/02/2015, 27/02/2015, 05/03/2015 y 16/03/201. El último informe analiza a su vez el informe pericial elaborado por el perito Sr. Armando.

b) Informes periciales caligráficos de cotejo de firmas elaborados por el perito D. Armando, de fechas 25/04/2016 (f.652-664) y de fecha 06/03/2017 (sin foliar). Ambos informes analizan las firmas que como del Sr. Remigio constan en las órdenes de transferencia de fechas 16/07/2015 y 14/09/2015, utilizando en el segundo informe- que es ampliatorio del primero- más firmas indubitadas.

Ambos peritos se ratificaron en sus informes. El Sr. Abelardo concluyó que las firmas dubitadas que constan en las órdenes de transferencias analizadas no habían sido hechas por el Sr. Remigio. Señaló que utilizó como documentos indubitados la firma que consta en su DNI y un cuerpo de escritura con numerosas firmas del Sr. Remigio, así como formularios cumplimentados por el Sr. Remigio en Bankinter. Y que la firma que en el documento que como documento indubitado A3 utilizó el perito contrario no es una firma hecha por el Sr. Remigio.

El Sr. Armando concluyó, por el contrario, que las firmas en las dos órdenes de transferencia analizadas son hechas de la mano del Sr. Remigio. Declaró asimismo que el documento controvertido que figura en su informe como A3 lo considera como documento indubitado porque Bankinter así se lo dijo; que comprobó que las firmas que Bankinter le presentó como auténticas cumplían los requisitos para ello, que se trataba de documentos idóneos porque eran originales y abarcaban un lapso de tiempo amplio (10 años) y en cantidad suficiente (7 firmas); que en su primer informe utilizó 5 firmas y en el segundo informe (elaborado un año después) utilizó dos firmas más. Que los documentos indubitados que utilizó son documentos del tráfico bancario.

Este Tribunal ha contado, asimismo, con prueba documental consistente en:

-contrato de agencia entre BANKINTER y Román y Sáez Benito, SAL, de fecha 24/06/2006 (f.626-644)

-fotocopia de la orden de transferencia de fecha 10/06/2015 realizada por el Sr. Severiano a favor del acusado (f.56) por importe de 150.000 euros y justificante bancario de la misma (f.54)

-cheques emitidos por el acusado a favor de Simón y Severiano (f.55); justificantes bancarios de los cheques librados por el acusado y los gastos ocasionados (f.57- 63)

-fotocopias de las órdenes de transferencias realizadas por PROENCOS a favor del acusado, de fechas 16/07/2015 y 14/09/2015 (f.131 y 132)

-fotocopias de órdenes de transferencias realizadas por Remigio cuyo beneficiario era el acusado, de fechas 04/02/2015, 27/02/2015, 05/03/2015 y 10/03/2015, por importes de 2.000, 10.000, 40.000 y 5.000 euros, respectivamente (f.209-211)

-escritura notarial de reconocimiento de deuda por importe de 530.000 euros y dación en pago pago de deuda, otorgada por el acusado a favor de D. Remigio, de fecha 23/02/2016 (f.588-595)

-orden de transferencia de fecha 16/12/2015 realizada por Urbano a su madre, por importe de 250.000 euros, desde la cuenta titularidad de aquél y el acusado (f.596) a la cuenta titularidad de él y su madre (sin foliar) y justificante bancario de la misma (f.596); y escritura de compraventa con subrogación y novación de préstamos hipotecarios, otorgada por Urbano y Jon, a favor de los cónyuges Sres. Mario y Millán, de fecha 14/12/2015 (sin foliar), en cuyo acto entregan los compradores a los vendedores 522.420,30 euros en dos cheques bancarios nominativos.

-informe del alta hospitalaria del acusado de la Clínica López Ibor, con fecha de ingreso 15/12/2015 y fecha de alta 29/01/2016 (folios 598-599)

-conexiones a internet, a la página web de BANKINTER, por parte del Sr. Remigio; acceso a sus cuentas y consultas los días 27/02/2015, 05/03/2015, 17/05/2015, 15/09/2015 y febrero y marzo de 2015 (f.646-649 y 665).

TERCERO.-De la valoración de la prueba practicada en el plenario

De la prueba practicada y analizada anteriormente, no cabe entender que la presunción de inocencia haya quedado desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. Y si bien es cierto que la declaración prestada por el acusado puede entenderse como meramente exculpatoria y vertida en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, de la valoración del resto de la prueba practicada, este Tribunal considera que no se ha desvirtuado de manera suficiente la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Debemos valorar separadamente las pruebas practicadas respecto de los hechos denunciados por el Sr. Severiano y respecto de los hechos denunciados por la mercantil PROANCOS y el Sr. Remigio.

A) Hechos denunciados por D. Severiano

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa. La Acusación Particular como constitutivos de un delito de estafa en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil; y, de manera alternativa, de un delito de apropiación indebida en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil.

Se califican por la acusación particular los hechos alternativamente como constitutivos de delito de estafa y apropiación indebida, por encontrarse en una zona próxima a ambas infracciones. En la estafa, el sujeto activo logra del pasivo un acto de disposición a partir de un engaño que produce en éste un error determinante de dicho acto; en la apropiación indebida, el sujeto activo logra la posesión del objeto del delito de forma lícita y solo de manera sobrevenida tal posesión deviene ilícita por la incorporación de dicho objeto al patrimonio del sujeto activo o por su distracción al fin convenido.

El delito de estafa exige que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente, que viene a constituir su ratio essendi, realizada por el sujeto activo con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); que la acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; que en virtud de ese error dicho sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista relación de causalidad entre el engaño de una parte, y el acto dispositivo y perjuicio de otra, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate ( STS 885/2008, de 16-12-2008).

La jurisprudencia ha consagrado la figura del contrato privado criminalizado como modalidad de la estafa, es decir, la de aquellos negocios civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir (por todas, STS. 4 de mayo de 2001). Pero ello no quiere decir que cualquier negocio civil o mercantil que resulte incumplido o muy oneroso para una de las partes derive necesariamente en un ilícito penal; ello dependerá, obviamente, de las circunstancias del caso y de que se cumplan obligadamente los requisitos exigidos para el delito de estafa. Si no se dan todos y cada uno de los requisitos del delito que ahora nos ocupa, habrá de examinarse si se está ante un ilícito civil, pero ello no tendrá trascendencia alguna en esta jurisdicción penal.

Ha de recordarse que es imprescindible la existencia de 'engaño', y que éste tiene que ser inicial o antecedente, bastante y causal o determinante del desplazamiento patrimonial que realiza la víctima. En particular, el engaño inicial o antecedente, en el caso de los negocios jurídicos criminalizados, tiene que concurrir antes de suscribirse el contrato o negocio privado de que se trate, o como más tarde al mismo tiempo de formalizarse el pacto, pues de lo contrario no sería lógicamente 'antecedente', es decir, debe existir un propósito previo de no querer cumplir la correspondiente contraprestación pactada antes incluso de firmar dicho contrato o al momento de la firma, pero no después de dicho acto. Si la voluntad de incumplir nace con posterioridad al contrato no estaremos ante ilícito penal sino, como máximo, ante puro dolo civil.

Para determinar si concurre o no ese propósito inicial engañoso del sujeto activo que exige el delito de estafa habrá que acudir necesariamente a los datos objetivos existentes que concurran en el caso de que se trate, pues es la única manera de explorar la íntima voluntad del contratante posteriormente incumplidor. Sólo si se dan los suficientes indicios objetivos acreditativos de que, antes incluso de la perfección del contrato, la voluntad real del sujeto activo era la de no cumplir con su obligación libremente pactada podremos establecer racionalmente que concurre ese requisito básico del delito de estafa, o sea, el engaño inicial. A partir de ahí habrá que determinar si dicho engaño inicial es, además, suficiente y causal para provocar el desplazamiento patrimonial correspondiente; de lo contrario, sólo tendremos ante nosotros una cuestión civil.

Por lo que respecta al delito de apropiación indebida, el artículo 253 del CP tipifica la conducta de los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. En términos muy similares se pronunciaba el artículo 252 del CP antes de la redacción dada por la LO 1/2015. Y una consolidada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo entendió, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el precepto, que el mismo proyectaba su tipificación sobre dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica apropiación de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico (entre otras, SSTS 513/2007, de 19-06; 228/2012, de 28-03; 664/2012, de 12-07; 370/2014, de 9-05).

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, entendió el Tribunal Supremo ( STS 185/20, de 20-05), en interpretación del precepto en su redacción anterior, que el delito de apropiación indebida requería que el autor ejecutara un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resultara ilegítimo en cuanto que excediera de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; y que como consecuencia de ese acto se causare un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad de recuperación en relación al fin al que iba destinado.

La distracción, como modalidad típica a que se refería el delito de apropiación indebida en el artículo 252 del CP (ahora en el 253 CP), no se cometía con la desviación orientada a un uso temporal o el ejercicio erróneo de las facultades conferidas, sino que precisaba la atribución al dinero de un destino distinto del obligado, con vocación de permanencia (entre otras, STS 622/2013, de 9-07). Y como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conociera que excedía sus atribuciones al actuar como lo hizo y que con ello suprimía las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona.

La acusación particular puso de manifiesto las contradicciones en que incurrió el acusado en su declaración pues de afirmar en instrucción que el dinero recibido del Sr. Severiano lo destinó a una serie de inversiones, sin especificar, en el plenario concreta el destino: la compra de un inmueble por 2.400.000 euros en el Viso; y añade que no basta se aporte una escritura de compraventa (con entrega de 520.000 euros en ese acto en dos cheques nominativos) sin establecer ningún nexo, máxime cuando esa vivienda se adquiere en marzo del 2012 y los primeros 150.000 euros se entregan por el Sr. Severiano en enero de 2012 y los segundos 150.000 euros en junio de 2015, alcanzando la conclusión que es imposible que se destinara a la venta de ese inmueble. Además, añade que en cuanto a la afirmación del acusado de que su socio le vació la cuenta de la que eran cotitulares, no tiene ningún refrendo probatorio al no constar ninguna actuación por parte del acusado que ratificara su tesis tales como sería la denuncia, o la reclamación judicial/extrajudicial realizada. Sigue diciendo que el acusado manifiesta que abonaba rendimientos en efectivo, sin recibos acreditativos y que la garantía que daba eran unos cheques, entregados en 2015; cheques que son librados el 12/12/2015, por tanto, imposible que los entregara en 2012 o 2015, sobre todo en 2012, postdatados, pudiendo haber utilizado un pagaré a tal vencimiento. Y respecto a la RCS de Bankinter, alega que el acusado ha reconocido que vulneraba el contrato de agencia y que la RCS de la entidad bancaria deriva del defectuoso control ejercido por la entidad. Por último, considera como perjudicado de esos 300.000 euros estafados a Severiano, pues quien hace el acto de disposición el él, independientemente de la procedencia del dinero de la segunda transferencia, procedente de un préstamo que hace su padre a su hijo.

Por su parte, la defensa del acusado alegó que no resultaba creíble que el Sr. Severiano entregara 150.000 euros en concepto de 'arras' y sin firmar nada, a la cuenta particular de un señor y siga manteniendo que es una operación bancaria y que estamos ante un producto bancario. Que ese dinero entregado por el denunciante lo destinó el acusado a comprar una vivienda, tal y como consta reflejado en el documento 1 presentado con el escrito de defensa; que no existe engaño basado en apariencia bancaria; que no existe engaño pues existió en el acusado voluntad de pagar al poner en disposición del denunciante bienes en pago del dinero no recuperado si bien éste le dijo que ya no confiaba y que no aceptaba esa dación en pago.

La defensa de Bankinter se pregunta porqué no aparece la rentabilidad que le ha reportado en esos años (2012 a 2015) el dinero invertido y dónde están las retenciones que se debieron hacer al dinero obtenido por esa rentabilidad. Añade igualmente que el denunciante manifestó que en la confianza que le generaba Jon, no firmaba nada inmediatamente, pero se pregunta porqué no lo firmó después; y que no tiene sentido que estuviera 4 años sin firmar nada y sin recibir ningún interés.

En orden a la existencia del engaño bastante que determinaría la concurrencia del delito de estafa, conforme calificación principal del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, considera este Tribunal que tal engaño no consta debidamente acreditado. No consta acreditado que el acusado ofreciera al Sr. Severiano inversiones inexistentes ni que éste desconociera la mecánica de inversión o los rendimientos que proporcionaba. El Sr. Severiano confió en el acusado sus inversiones, el cual, además de ser agente de Bankinter, también se dedicaba a hacer inversiones particulares por su cuenta y riesgo, ofreciendo un tipo de interés superior al ofrecido por los productos de inversión bancarios. No ha quedado acreditado el engaño, que como elemento nuclear del delito de estafa, debe apreciarse en la conducta del acusado, pues a la vista de la prueba practicada entiende este Tribunal que el Sr. Severiano era conocedor de que no invertía en productos de inversión bancarios, sino en inversiones al margen de Bankinter, bajo la responsabilidad del acusado, quien a cambio de un mayor riesgo ofrecía un interés remunerativo superior al del mercado oficial. Si no fuera así, no se entiende que no firmara ningún documento bancario que avalara las distintas inversiones; que no recibiera rentabilidad de esas inversiones en su cuenta corriente; o que no declarara fiscalmente esas rentabilidades. Y si bien es cierto que puede ser habitual realizar operaciones bancarias sin firma inmediata de los documentos contractuales que las soporten, resulta sorprendente que en más de 3 años el Sr. Severiano no hubiera pedido los documentos que soportaban sus inversiones.

En cuanto al delito de apropiación indebida, tampoco ha quedado acreditado que existiera en el acusado una voluntad de apropiarse definitivamente del dinero entregado por el Sr. Severiano. El acusado justifica la ausencia de saldo en su cuenta corriente que hizo que el denunciante no pudiera cobrar los cheques emitidos por él, en el hecho de que su socio Urbano el 16/12/2015, retirara 250.000 euros de la cuenta contra la que libró los dos cheques que resultaron sin fondos -y de la que eran titulares solidarios él y Urbano-, con lo que le dejó imposibilitado para hacer frente a la devolución del dinero. Es cierto que hubiera sido deseable el testimonio de este socio para que pudiera aclarar lo realmente sucedido con ese dinero, pero lo cierto es que contamos con la corroboración documental de que efectivamente en fecha 16/12/2015, Urbano transfirió de la cuenta de la que eran titulares solidarios él y el acusado a una cuenta cotitularidad de Urbano con su madre, los 250.000 euros citados. Además, consta que el acusado ofreció al Sr. Severiano -así lo corroboró éste en el plenario- determinados bienes de su propiedad para hacer frente a la cantidad no devuelta pero que el Sr. Severiano se negó a esa dación en pago porque ya no se fiaba.

Es cierto que la declaración del acusado adolece de imprecisiones y vaguedades respecto del destino de las cantidades entregadas, al manifestar que lo fueron para realizar operaciones inmobiliarias y que la razón de no haber atendido a los cheques emitidos fue que su socio en esas operaciones inmobiliarias, Urbano, se llevó el dinero del dicente. Para corroborar sus manifestaciones aporta la confirmación documental de esa operación inmobiliaria (compraventa de un hotel el 14/12/2015) y la transferencia bancaria por importe de 250.000 euros que en fecha 16/12/2015 realizó Urbano desde la cuenta en la que eran titulares y el acusado a la cuanta titularidad de Urbano y su madre.

El acusado informó al denunciante del destino de su dinero, sin que el Sr. Severiano pusiera objeción alguna ni solicitara más información, hasta tal punto que no llegó a firmar ningún documento acreditativo de la inversión efectuada. No puede decirse que fuera una mala inversión, al menos los primeros 3 años donde, aunque nada diga el denunciante al respecto, debió recibir la rentabilidad pactada. En definitiva, existen otras hipótesis razonables que debilitan la tesis de la acusación y que se anudan como hemos analizado al tiempo transcurrido, a que no exista un rastro documentado de esas inversiones o la inexistencia de rendimientos reflejados en la operativa bancaria del denunciante.

B) Hechos denunciados por PROANCOS y D. Remigio

El Ministerio Fiscal califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida. La Acusación Particular de PROENCOS y del Sr. Remigio, como constitutivos de un delito de apropiación indebida en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil; y, de manera alternativa, de un delito de estafa en concurso ideal medial con un delito de falsedad en documento mercantil.

Se califican por la acusación particular los hechos alternativamente como constitutivos de delito de estafa y apropiación indebida, al encontrarse en una zona próxima a ambas infracciones. A este respecto, cabe realizar las mismas consideraciones doctrinales respecto de ambas figuras delictivas realizadas con respecto al anterior apartado.

La acusación particular alegó: que las transferencias objeto de la presente causa acabaron en la cuenta personal del acusado; que todas se hicieron en soporte papel cuando el Sr. Remigio operaba siempre on line, y que se hicieron con firmas falsificadas al no reconocer como suyas las firmas que constan en las transferencias; que el informe pericial aportado de parte analizaba 79 firmas del acusado y los formularios cumplimentados en Bankinter mientras que el informe pericial aportado por Bankinter solo analizaba 7 firmas y se basaba todo su informe en una firma indubitada que ha resultado ser falsa; que el acusado realizaba negocios privados a espaldas de Bankinter; que las alegaciones del acusado de que su socio le había engañado y le había vaciado la cuenta de la que eran cotitulares son meramente exculpatorias, pudiendo haber aportado la denuncia o un extracto de movimientos que acreditara tales afirmaciones; que respecto a la escritura de dación en pago que consta unida a la causa, en su clausula 2ª se desprende que esa dación deriva del impago de un pagaré prestado previamente por un dinero derivado de una herencia. Finalmente, respecto de la RCS de Bankinter, afirma, en síntesis, que las entidades financieras son responsables de los actos de sus agentes y que Bankinter no implementó los controles de supervisión que deben hacerse a sus agentes.

La defensa del acusado alegó que de los informes periciales lo que no ha quedado acreditado es que las firmas las hiciera el acusado; que resulta inverosímil que se hagan 6 transferencias en un año y el Sr. Remigio no reclame, no se queje, no denuncie, hasta pasado más de un año, cuando veía diariamente sus cuentas en internet, consintiendo, en definitiva. Y en cuanto a la dación en pago, añade que solo tiene sentido hacerla si lo que quieres es liquidar todo lo que debes; y que el valor de la sociedad que entregó en dación en pago era de activo 1.700.000 euros y pasivo 800.000 euros.

Finalmente, la defensa de Bankinter se pregunta porqué el Ministerio Fiscal deja fuera de la imputación las 4 primeras transferencias por importe de 57.000 euros; que el Sr. Remigio, respecto de la transferencia de fecha 16/07/2015 de 100.000 euros, se sorprendió pero la dio por buena; que la transferencia de fecha 14/09/2015 de 200.000 euros vuelve a permitirla, tal y como se desprende de las consultas a banca on line que realizaba diariamente; y es en ese momento cuando se acuerda de que se llevaban haciendo desde febrero. Respecto de la dación en pago, señala que objetivamente lo que se entrega en dación es mayor que lo que se debe. Y en cuanto a los informes periciales, considera que el perito de Bankinter ha contado para su pericia con documentación bancaria firmada por el denunciante a lo largo de los años mientras que el perito de la acusación particular en cambio ha hecho una pericial sobre la base de un cuerpo de escritura realizado por el denunciante un día concreto, lo que a su juicio le quita de validez; por último, añade que la no existencia de una pericial judicial no puede perjudicar a Bankinter.

Respecto a la calificación principal de delito de apropiación indebida tanto por el Ministerio Fiscal como por la Acusación Particular, entiende este Tribunal que al igual que en el caso anterior, no ha quedado acreditado que existiera en el acusado una voluntad de apropiarse definitivamente del dinero entregado por Proencos y por el Sr. Remigio.

Señala el denunciante que es imposible que haya firmado las órdenes de transferencia objeto de controversia porque siempre operaba por banca on line. Al margen del hecho controvertido (y del que no nos ha sacado de dudas las periciales caligráficas realizadas) de si firmó o no las órdenes de transferencias en papel, llama la atención que la primera denuncia que presenta el Sr. Remigio data del 29/01/2016 y en ella sólo denuncia las transferencias no autorizadas de 100.000 y 200.000 euros de los días 16/07/2015 y 14/09/2015. Y no es hasta 8 meses después cuando amplía la denuncia y habla de 4 movimientos no autorizados más, realizados entre los meses de febrero y marzo de 2015, por importe total de 57.000 euros. Pugna con las reglas de la lógica que una persona como el denunciante, que ha declarado que opera siempre por banca on line, que tiene entradas diarias a la página web de Bankinter para consultar sus cuentas bancarias, no se aperciba hasta muchos meses después de que en los meses de febrero y marzo ha habido 4 movimientos no autorizados nada más y nada menos que por importe de 57.000 euros, máxime cuando ha quedado acreditado documentalmente el acceso del denunciante esos días a banca on line de Bankinter, por lo que necesariamente tuvo que observar esos movimientos que ahora dice inconsentidos y que además no fueron incluidos en su primera denuncia.

En cuanto a las transferencias de los días 16 de julio y 14 de septiembre de 2015, respecto a la primera, dice el denunciante que cuando se dio cuenta de la salida de 100.000 euros habló con el acusado y éste le dijo que era una inversión muy ventajosa, en bonos y que creía que le había dado su autorización tras una conversación telefónica en la que según el Sr. Remigio el acusado le estaba hablando de unos productos financieros pero como no podía atenderle en ese momento le dijo que ya hablarían más tarde. Lo cierto es que parece que esas explicaciones dadas por el acusado fueron suficientes para el Sr. Remigio puesto que dejó pasar meses sin que hiciera nada en relación a esa transferencia que ahora dice inconsentida, hasta que en septiembre de 2015 detecta que ha habido otra transferencia por importe de 200.000 euros; respecto de ésta manifiesta que cuando intenta hablar con el acusado no puede, va a su oficina y le dicen que no está yendo, que está enfermo, hasta que le ingresan en la Clínica López Ibor y no es hasta diciembre de 2015 cuando pone el asunto en manos de abogados. No obstante, consta en autos (a través de las entradas del denunciante a la página web de Bankinter facilitadas por Bankinter) que al día siguiente de producirse esa salida de 200.000 euros, no hizo nada para anularla. Su comportamiento demuestra que conoció y consintió las transferencias realizadas; en otro caso, no se explica que tardara meses en reclamar o que no utilizara las herramientas a su alcance para anularlas.

En cuanto a la dación en pago, existen versiones contradictorias. El Sr. Remigio manifiesta que se trataba de liquidar una deuda por un dinero invertido por el acusado del dinero que el Sr. Remigio había recibido de la herencia de su madre; sin embargo, en su declaración éste fue impreciso en cuanto a la cantidad recibida en herencia, en cuanto a los términos de ese préstamo, a la cantidad objeto de préstamo o si se fue renovando el préstamo. El acusado, por el contrario, insiste en que con esa dación en pago estaba liquidando todas las deudas que tenía pendientes con el Sr. Remigio, incluidas las suscritas a nombre de su sociedad Proencos y parece sincero cuando manifiesta que previendo lo que le venía encima, intentó cumplir con él antes que con nadie, por eso la rapidez en escriturar notarialmente la dación en pago y la entrega de bienes que todavía eran de su propiedad, para hacer frente a la deuda que tenía con el Sr. Remigio y Proencos.

Respecto del delito de falsedad documental apreciado por la Acusación Particular, las periciales caligráficas practicadas por dos peritos distintos no pueden arrojar conclusiones más dispares: para uno, perito nombrado por la acusación particular del Sr. Remigio, las firmas que constan en las órdenes de transferencias analizadas no han sido hechas por éste; para el otro, perito nombrado por la defensa de BANKINTER, esas mismas firmas han sido realizadas por el Sr. Remigio. Al margen de ello, es irrelevante para este Tribunal si las órdenes de transferencia fueron o no firmadas por el Sr. Remigio o por otra persona, puesto que posteriormente fueron conocidas y consentidas por él.

En orden a la existencia del engaño bastante que determinaría la concurrencia del delito de estafa, conforme calificación alternativa de la Acusación Particular, considera este Tribunal que no ha quedado acreditado el engaño, que como elemento nuclear del delito de estafa, debe apreciarse en la conducta del acusado No consta acreditado que el acusado informara al denunciante de inversiones inexistentes ni que el denunciante no consintiera siquiera tácitamente los actos de disposición del dinero entregado.

C)Respecto de la solicitud por parte de las acusaciones de la Responsabilidad Civil Subsidiaria de la entidad BANKINTER

Dispone el artículo 120.4º del CP: ' Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

4º. Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

En la presente causa, consta el contrato de agencia suscrito entre la entidad BANKINTER y la mercantil ROMÁN Y SÁEZ BENITO, SAL, de fecha 24/06/2006.

Es cierto que tanto el Sr. Severiano como el Sr. Remigio declararon que consideraban que sus inversiones se hacían bajo el paraguas del contrato de agencia entre el acusado y Bankinter y que por tanto eran inversiones dentro de la estructura financiera de Bankinter. No obstante, de lo actuado lo que se desprende es que las operaciones realizadas por los denunciantes con el acusado lo fueron a título particular, ajenas a la entidad bancaria y no vinculadas con la misma, aunque los denunciantes insistan en que el acusado las hizo desde su posición de agente de Bankinter y desde la oficina rotulada como agencia de Bankinter. Buena prueba de ello es que no existe soporte documental que las amparara, ni existe en las cuentas bancarias de los denunciantes justificación de los rendimientos que ofrecían las inversiones realizadas con el acusado, ni información fiscal de dichas operaciones.

QUINTO.-De conformidad con el artículo 240 de la LECRIM, las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey

Fallo

Que debemosabsolver y absolvemosa D. Jon de los delitos de falsedad documental, estafa y apropiación indebida de los que venía siendo acusado en el presente procedimiento. Asimismo, absolvemosa la entidad BANKINTER, SA como responsable civil subsidiario, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de apelación, en el plazo de diez días, ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así por esta nuestra Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.