Sentencia Penal Nº 294/2004, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 58/2004 de 16 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 294

SECCIÓN SEXTA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr.

D. Fernando Tesón Martín

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Antonio Navas Hidalgo.

D. Luis de Diego Alegre.

Rollo Apelación Penal Nº: 58/04.

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 2

P.A. Nº 342/04

En Ceuta, a 16 de noviembre de 2004

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en Ceuta, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal D. Inocencio contra la sentencia dictada el 30-09-04, por el Juzgado de lo Penal núm. Dos de Ceuta, en causa penal 342//04 .

Ha sido parte, además del recurrente, el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. Luis de Diego Alegre.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenaba a Inocencio como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública que se le imputa a la pena de tres años, un mes y veinte días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; MULTA DE 11.800 €, con responsabilidad personal subsidiaria de diez días en caso de impago; y, al pago de las costas procesales.

En dicha sentencia se declaraban probados los siguientes HECHOS:

"Se declara expresamente probado que con fecha 05-05-04, sobre las 19:30 horas, el acusado, Inocencio , residente comunitario, mayor de edad, sin que le consten antecedentes penales, y en el recinto portuario de la ciudad de Ceuta, se disponía a embarcar el vehículo que utilizaba para desplazarse, marca Mercedes, modelo 308-D, matrícula CX-CX-.... , en el cual viajaba procedente de Marruecos, en el Transbordador con destino a Algeciras; cuando por el Guardia Civil con T.M.I. NUM000 , tras ser detectado por un perro de la brigada de narcóticos la presencia de sustancias estupefacientes en el citado vehículo, procedió al reconocimiento minucioso del mismo, hallándose, en el interior de los huecos naturales de ambas puertas delanteras y puerta lateral derecha, 22 bloques de una sustancia que, tras ser debidamente pesada y analizada por el organismo competente para ello, resultó ser hachís, que arrojó un peso neto de 9.292 gramos, un índice de THC del 14,66%, y con un valor estimado de 11.800 euros; la cual había adquirido en Marruecos, y cuyo destino final era, previa introducción en la península, la venta o donación a terceras personas."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el acusado, representado por la procuradora Dñ. Esther González Melgar, y defendido por el Letrado D. M. Angel Fernández Molina interpuso contra ella recurso de apelación en el que, solicitaba la libre absolución de su patrocinado.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública, y se ha señalado para deliberación y votación el día de hoy.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos en esta segunda instancia a todos los efectos.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso de apelación se solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de sentencia absolutoria alegando, en resumen, error en la valoración de la prueba verificada en la sentencia dictada en instancia con infracción del art 24 CE , por vulneración del principio de in dubio pro reo. Además se recurre la denegación de una prueba solicitada en el acto del juicio, considerada irrelevante por el juzgador de instancia, siendo, según se manifiesta en el escrito presentado, esencial para la verificar su versión exculpatoria. Se señala que sin la práctica de la declaración del propietario del vehículo que presuntamente introdujo la droga intervenida en el vehículo, previa expedición de la correspondiente orden de busca y captura internacional, impide acreditar la versión del recurrente coartando su derecho a la tutela judicial efectiva. En todo caso entiende que de la escasa prueba practicada no ha quedado acreditada la autoría del acusado verificándose en la sentencia recurrida un interpretación contraria al principio in dubio pro reo. Por ello, solicita la absolución del recurrente previa revocación de la sentencia de instancia.

El Mº Fiscal por su parte ha señalado en su escrito de impugnación del recurso que la sentencia es adecuada y son infundadas las alegaciones fácticas y jurídicas que se alegan de contrario, destacando la acertada valoración probatoria efectuada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Debe resolverse con anterioridad la cuestión planteada sobre la denegación de la prueba practicada en juicio. El "juez a quo" ha estimado innecesaria la práctica de la misma. La diligencia solicitada consistía en la remisión de un oficio a la Oficina Central de INTERPOL en Madrid decretando la orden de busca y captura de Sebastián , propietario del vehículo intervenido en las actuaciones y que según el acusado fue el autor de los hechos, para con posterioridad poder tomarle declaración como imputado. En definitiva, más que la práctica de una prueba testifical, tal y como se señala en el escrito de defensa, se intenta acusar al propietario de la furgoneta que conducía el acusado, para que la responsabilidad penal recaiga sobre el mismo y de este modo confirmar su versión exculpatoria.

Pues bien, en este punto debemos analizar la decisión del juzgador reflejada en la sentencia justificando la denegación de la prueba. Se señalan, en definitiva, dos argumentos que compartimos. En primer lugar la extemporaneidad de la solicitud. Efectivamente y pese a lo señalado en el recurso, en ningún momento en la fase de instrucción se solicita la práctica de tal diligencia por la defensa del entonces imputado. Tras la preceptiva asistencia de letrado en la declaración de imputado, la entonces abogada de oficio designada renunció a la defensa del recurrente, decisión comunicada al mismo que solicitó el nombramiento de abogado de oficio (folio 50). Verificado el mismo y tras el traslado al imputado para designación de abogado y procurador tras la apertura de juicio oral, el acusado señaló a un abogado particular que designaba como defensor. La intervención de éste se limitó a la solicitud de prueba testifical en el escrito de defensa, una vez acordada la apertura de juicio oral. Es evidente que la ausencia de solicitud de diligencias instructorias no se debió al erróneo funcionamiento del instructor sino que la responsabilidad debe recaer sobre la defensa del acusado.

Por otra parte, el Magistrado Juez de lo Penal estima que la mencionada prueba es innecesaria. Sobre este punto es necesario recordar que el Tribunal Supremo señala en numerosas resoluciones como la STS 25-7-2003 o STS 16-6-2003 que el derecho a la prueba una de las garantías fundamentales del justiciable en las que cristaliza el proceso penal en un estado de derecho, no es, en último caso, un derecho ilimitado ni absoluto, y así se desprende de los artículos 24.2 C.E ., del art. 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas , y del art. 14.3.6) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , como también de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional (149/1987, 155/1988 y 250/1993 entre otras). Así, la admisión de la misma debe basarse en que la prueba sea posible de practicarse y que sea necesaria, en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia; y, finalmente, que su falta de realización ocasione indefensión en la parte que la propuso. Para poder llegar a tal conclusión debe analizarse en la causa cuyo enjuiciamiento se trate de verificar el resto de la prueba de la que se dispone y la incidencia que la prueba denegada pueda tener en la convicción del juzgador. Como se señala en la STS 16-6-2003 con remisión a la STS 16-2-2000 , es necesaria la prueba si precisamente la omitida (o denegada) hubiese sido susceptible de modificar el signo del fallo.

Pues bien, en este caso debemos hacer constar que la supuesta prueba que se solicita supone una previa averiguación del paradero del propietario de la furgoneta que conducía el acusado en el momento de ser detenido, para su posterior imputación en la causa y su acusación, lo que implicaría en definitiva que, basándose en la posible declaración del citado en juicio se haga responsable de los hechos, sea eximido de responsabilidad el apelante. Sin embargo, teniendo en cuenta los datos objetivos que concurren en el presente caso, tampoco dicha declaración sin más, serviría de forma exclusiva para obtener un pronunciamiento absolutorio. Debemos destacar que la declaración de coimputados, según señala la STS 3-2-2003 , "dada la peculiaridad de la prueba consistente en la declaración del coimputado, que no se presta bajo juramento de decir verdad y que puede estar afectada en su veracidad por el ejercicio del derecho a no autoincriminarse, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han estimado que la razonabilidad de una condena fundada en dicha declaración debe incluir la constatación de la concurrencia de elementos de corroboración objetivos y la ausencia de elementos de incredibilidad subjetivos ( SSTS de 13 de julio y 27 de noviembre de 1998,...., de 3 de abril, 125/2002, de 20 de mayo, 155/2002, de 22 de junio,181/2002, de 14 de octubre y 207/2002, de 11 de noviembre ). En el presente supuesto, si las declaraciones del recurrente y del propietario del vehículo fueran absolutamente coincidentes, el efecto más relevante sería que las mismas podrían servir para inculparle a este último, pero, teniendo en cuenta las circunstancias de la detención, ocupación de hachís se realizó en el vehículo cuyo único ocupante era el recurrente, además de la declaración del apelante en fase instructoria, que luego explicaremos en profundidad y en atención a la doctrina expuesta, no pueden considerarse como suficientes para un pronunciamiento exculpatorio del acusado.

Cabría una última posibilidad, esto es, que la prueba solicitada puede ser relevante a los efectos de una atenuación de responsabilidad del recurrente, al amparo del nº 4 del art. 21 del Código Penal , pero tal circunstancia atenuante no puede ser aplicada en el presente supuesto, toda vez que no reconoce su la responsabilidad en los hechos. Por todo lo anterior, consideramos adecuada la decisión del juzgador sin que consideremos que vulnere derecho fundamental alguno, resaltando por otra parte que el Mº Fiscal, única acusación que concurre en esta causa, no ha formulado solicitud alguna respecto de la persona que el apelante señala como autor de los hechos.

TERCERO.- Sobre el fondo de la causa, se impugna en la valoración de la prueba realizada por el juzgador a quo, que afectaría, según señala la parte apelante, al principio de in dubio pro reo. En este punto debe resaltarse, las ventajas que la misma tiene respecto a esta Sala, por la inmediación que implica la apreciación directa de las declaraciones vertida en juicio por el ahora recurrente. En todo caso dichas ventajas no significan que en esta alzada no se conozca de forma plena de todo lo actuado, pudiendo revisar la prueba practicada. Pero lo anterior no supone la vulneración de derecho fundamental alguno, si la sentencia recurrida ha argumentado de forma adecuada y congruente la prueba practicada que conduce a la conclusión formulada en el fallo.

Por lo tanto debe entrase a analizar la valoración de la prueba efectuada en sentencia, y comprobar si han sido suficientes para enervar la presunción de inocencia del recurrente. Constan en la causa una serie de diligencias y pruebas entre las que indudablemente destacamos el hecho no negado por la defensa del hallazgo en el vehículo que conducía el ahora apelante, de la cantidad de 9.292 gramos de hachís con un índice de T.D.H. del 14,66%. Dicha circunstancia vendría por si a constituir un delito contra la salud pública por tráfico de drogas del art 368 CP , al estar el acusado en posesión de la citada sustancia en cantidad que excede de la preordenada al consumo. A lo anterior debe señalarse que conforme al Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, que al superar la cantidad de 2.500 gramos, se considere que concurre la agravante de notoria cantidad del art 369. 3º CP . Además concurre la circunstancia de que el hachís hachís se encontraba escondido en el interior de las puertas delanteras y en la puerta lateral derecha de la furgoneta intervenida, de forma adecuada para eludir los controles policiales al respecto. Tales evidencias no han sido negadas por el recurrente y se corroboraron por el testigo, agente de la Guardia Civil, por los datos objetivos que se acompañan en el propio atestado y con la comprobación verificada por informe del Laboratorio Oficial.

Por ello, debe ser el ahora recurrente y condenado, el que debiera de acreditar con prueba de descargo suficiente la versión que alega, que sea absolutamente verosímil y que conduzca al convencimiento del juzgador y de esta Sala, que el recurrente desconocía tal circunstancia. El mismo criterio se ha seguido por esta Sección en casos prácticamente idénticos al presente y resueltos por Sentencias, como la de 16 de Diciembre de 2002 o de 11 de Marzo de 2003, 3 de Marzo de 2004 etc. Ante tales indicios de extraordinaria relevancia, que el acusado debe acreditar a alegar una versión distinta, pero de manera tan convincente que pueda introducir dudas razonables que impliquen la aplicación del principio interpretativo de la prueba en favor del mismo.

CUARTO.- Dicho lo anterior, en la sentencia recurrida se han valorado de forma pormenorizada varios indicios que desacreditan la versión del recurrente. Ésta se basa en el desconocimiento absoluto por parte del acusado de la existencia de droga en la furgoneta que conducía en el momento de la detención. Siguiendo con su versión, la droga fue introducida por el dueño que le pidió el favor de llevarla hasta Holanda. Sin embargo, como ha señalado el Juez de lo Penal en su versión existen varias contradicciones entre las distintas declaraciones que el recurrente prestó en la causa. Efectivamente existen discrepancias sobre el motivo del viaje inicial desde Holanda a Marruecos. En fase instructora el apelante señaló que tras llegar a Marruecos, fueron hasta el pueblo común del propietario de la furgoneta y del mismo, situado cerca de Marrakesh y en el juicio señaló que el dueño de la furgoneta se fue a Rabat. Otra contradicción existente es que en juicio afirma que eran amigos íntimos, pero en instrucción señaló que no tenía mucha amistad con él y que no sabe donde vive en Ámsterdam. Además la versión que ofreció en instrucción y que no ha desmentido en el plenario es cuando menos vaga e imprecisa, puesto que afirma que se encontró con Er-Rafyi en un bazar en Holanda y que le pidió que le acompañara a Marruecos, ayudándole a conducir por ser diabético. Sin más el acusado accedió a tal petición, pese a ser un viaje de más de un día por carretera y no tener demasiada amistad.

Según la versión prestada en juicio y preguntado por el motivo de que viajase solo cuando fue detenido, refiere una versión cuando menos improbable. Se supone que el hijo del dueño del vehículo le llevó a su domicilio la furgoneta y le dijo que la llevara a Ceuta. Luego señala que fue llamado por Sebastián que le dijo que le esperaba en Algeciras. Es evidente que la misma no es verosímil, puesto que si el motivo del viaje de ida era auxiliar al propietario, la vuelta debía tener el mismo propósito y sobre todo extraña que el propio acusado no desconfiara ante la perspectiva de tener que verificar los trámites fronterizos en solitario con un vehículo no propio o porque no fue el hijo el que llevara la furgoneta. Además, reconoció en instrucción haber sido apoderado por escrito para tal fin descartándose así posibles malentendidos verbales.

Pues bien, dicho lo anterior es poco creíble que el acusado, una persona de más de 60 años, que con motivo de su nacionalidad y de su actual residencia en Holanda ha debido verificar idénticos itinerarios y que debe estar al tanto de la problemática existente en Marruecos respecto de la inmigración ilegal y al tráfico de hachís que se produce en su país, cuestión de conocimiento común y más para un inmigrante legal en la Unión Europea, señale que no le extrañó la petición que le hizo el hijo de Sebastián .

Para concluir debemos resaltar, como se ha hecho en sentencia que la testifical del agente de la Guardia Civil actuante ha destacado otros dos puntos importantes. En primer lugar que en el momento de ser detectado por el perro detector de drogas, el acusado se encontraba nervioso y por último que el testigo ha relatado que los tornillos de las puertas estaban manipulados bastando para ello una somera inspección. Por lo tanto tales datos conducen a esta Sala a no otorgar credibilidad a la versión autoexculpatoria del apelante y a compartir el razonamiento efectuado en la sentencia recurrida.

Todo lo anterior, examinado a través de las normas de la lógica y valorando la prueba de forma conjunta de conformidad con el art. 741 Lecr ., lo que implica la ratificación de la decisión adoptada por el juzgador a quo, debiéndose desestimar el recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por Inocencio contra la sentencia que, en fecha 30 de Septiembre de 2004, dictó el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de esta Ciudad en el Procedimiento Abreviado nº 342/04 , confirmando la resolución y declarando de oficio el pago de las costas de esta alzada. Devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal, con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Sexta, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-