Sentencia Penal Nº 294/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, de 19 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA Nº 294/06

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE:D. José de Madaria Ruvira. MAGISTRAD:D. José Manuel Valero Díez.

MAGISTRADO: D. Javier Gil Muñoz.

En la Ciudad de Elche, a diecinueve de Mayo de dos mil seis.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 108, de fecha 5 de Abril de 2005, pronunciada porel Iltmo Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Elche, en Procedimiento Abreviado por delito de Impago de pensiones, habiendo actuado como parte apelante D. Domingo , representado por el Procurador D. Ginés Juan Vicedo, y dirigido por el Letrado D. Ginés Buitrago Juan; y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se admiten y se dan por reproducidos los HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "1º Se condena al acusado Domingo como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dieciséis meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia.

2º Se condena al acusado Domingo a indemnizar a Ana María en 6.188,70 euros , por el periodo comprendido entre los meses de enero de 2.002 y octubre de 2.004, ambos inclusive, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la presente Sentencia.

3º Se condena al acusado Domingo al pago de las costas procesales.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de Domingo, el presente recurso, que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno , solicitando se dictara en esta alzada sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes , solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo, y cumplido este trámite , fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día dieciocho de Mayo de dos mil seis .

QUINTO: En la sustanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente error en la valoración de la prueba que motiva incurrir en vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 del texto constitucional . Entiende el recurrente que se ha procedido a la aplicación incorrecta del art. 227 CP por cuanto no ha quedado demostrado que disponga de recursos económicos suficientes para hacer frente al pago de la pensión alimenticia que a favor de su hija le fue impuesta mediante resolución de fecha 11 de Enero de 2002.

Como bien se señala en la Resolución que se recurre existen indicios suficientes que revelan la existencia de esa capacidad económica que el recurrente niega. Así: a) No existe constancia de que el acusado haya instado un procedimiento de modificación de medidas, b) El oficio de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 21 de Junio de 2004 refleja que el acusado se encuentra dado de alta en la empresa de desguace Auto Desguace Otoniel, S.L.", c) Certificación emitida por el INEM con fecha 16 de Julio de 2004, el acusado causó baja como preceptor de prestación de desempleo el 1 de Junio de 2003, situación en la que permanece desde dicha fecha. A dichos datos debe añadirse el hecho de que la defensa del acusado no se realiza mediante letrado designado por turno de oficio, sino de designación particular , lo que evidentemente revela la disponibilidad de recursos suficientes para el pago de sus honorarios. Así mismo ha de ser tenido en cuenta que, la obligación de pago de alimentos a favor de los hijos es de tal naturaleza, debido a la finalidad de protección de las necesidades del menor que con tal pensión se pretende, que es el propio acusado quien debe desplegar un mínimo de actividad probatoria destinada a acreditar la carencia de recursos económicos para hacer frente al pago de la pensión , o, cuanto menos, afirmada por la contraparte la realización de un trabajo remunerado por el padre de la beneficiaria de la pensión alimenticia, facilitar explicaciones razonadas del motivo de la alegada imposibilidad de hacer frente al pago de la citada pensión, lo cual no ha sucedido en el presente procedimiento, en que ni siquiera compareció el acusado al acto de juicio oral.

Considerando pues probada la existencia de recurso suficientes por parte del acusado para hacer frente al pago de la pensión alimenticia a que viene obligado, y en consecuencia concurrentes todos los requisitos exigidos para la aplicación del art. 227 CP, procede acordar la desestimación del motivo de apelación alegado.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo infracción de las disposiciones transitorias primera y segunda del Código Penal . En base a la supuesta infracción el recurrente solicita sea revocado el pronunciamiento relativo a la pena de multa impuesta (dieciséis de multa con una cuota diaria de seis euros), y en su lugar se condene a una pena de arresto de ocho a veinte fines de semana.

La aducida disposición transitoria primera señala que los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes penales especiales que se derogan. Sin embargo , es preciso aclarar que en el supuesto aquí enjuiciado nos encontramos con un delito permanente , es decir, la comisión del mismo no ha tenido lugar de forma instantánea o en su solo acto, sino que es consecuencia de una conducta delictiva mantenida a lo largo del tiempo , concretamente en el caso aquí enjuiciado desde el 11 de Enero de 2002 (Sentencia de divorcio imponiendo la obligación de pago de la pensión alimenticia) hasta el 23 de Octubre de 2004 (escrito de acusación del Ministerio Fiscal). En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando señala que el delito de abandono de familia impropio es un delito permanente (S.S.T.S. de 30 de enero de 1989 o 17 de noviembre de 1991 y S 974/1992, de 21-9 E.D.J. 1992/8982, entre otras muchas ), lo que es compartido por la mayoría de la jurisprudencia menor que insiste en que no habría motivo alguno para no considerar como permanente el tipificado en el artículo 227 , que tiene la misma esencia e igual pena que el tipificado en el art. 226 CP, ni para otorgar distinto trato al impago de prestaciones periódicas, como el que nos ocupa, que al de la misma prestación económica, en el supuesto de que se fije de forma conjunta o única, tal como lo prevé el apartado 2 del artículo 227 (AP P

El recurrente pretende con su motivo de apelación dejar así reducido el objeto de debate a una cuestión de derecho transitorio, sin embargo esta audiencia Provincial ya se ha pronunciado al respecto en sentencia de fecha 27 de Marzo de 2000 señalando que cuando durante la comisión del delito permanente se produce una modificación de la norma penal que lo regula, necesariamente será de aplicación la última vigente. Así se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de diciembre de 1.990, al manifestar que "tratándose delitos permanentes , se están cometiendo o perpetrando a lo largo de toda la dinámica comisiva , y en tanto en cuanto persista la antijuridicidad del comportamiento o de la acción que se prolonga en el tiempo, y si durante ese periodo de infracción sostenida del ordenamiento penal y antes del cese de los efectos antijurídicos de la infracción, entra en vigor una norma penal más rigurosa, esta será la aplicable a esa porfiada conducta, sin que ello suponga retroactividad alguna".

Por cuanto antecede, procede acordar la desestimación del recurso de apelación formulado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Domingo , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada , dictada en el presente Procedimiento Abreviado, porel Magistrado- Juez de lo Penal nº 2 de Elche, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.