Sentencia Penal Nº 294/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 234/2007 de 07 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00294/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 002

Rollo : 0000234 /2007

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de OVIEDO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000296 /2006

SENTENCIA Nº294

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

DÑA. COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DÑA. Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a siete de Diciembre de dos mil siete.

VISTOS en grado de apelación por la Seccion 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, seguidos con el nº 296/06 en el Juzgado de lo Penal nº2 de Oviedo,(Rollo de Sala nº234/07 ), en los que aparece como apelante Luis Andrés representado por el Procurador Sr. González Rodriguez, bajo la dirección del Letrado Sr. López Alonso y como apelados EL MINISTERIO FISCAL y Camila , ésta última representada por la Procuradora Sra. Garcia-Bobia Fernández bajo la dirección del Letrado Sr. Talavera Salomón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 22 de Junio de 2007 , cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado Luis Andrés como responsable en concepto de autor de un delito de impago de pensión ya descrito concurriendo la atenuante de reparación del daño a la pena de seis meses de multa con cinco euros de cuota diaria que en caso de impago determinará una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no abonadas, con imposición de costas. En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Camila en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones devengadas dentro del periodo objeto de enjuiciamiento deducidas las cantidades ya satisfechas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho recurrente fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 3 de Diciembre del corriente año, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación del recurrente se impugna la sentencia de instancia que le condena como autor criminalmente responsable de un delito de impago de pensiones y tras alegar error en la apreciación de la prueba, toda vez que de la practicada y aportada a la causa, se acredita su difícil situación económica, interesa el que con expresa revocación de la misma se dicte otra resolución en la que se absuelva a su representado por dicho delito.

En relación a la infracción contemplada en el art. 227 del Código Penal , como esta misma Sala ha tenido ocasión de declarar en Sentencias nº. 116/04 de 25 de Marzo; 253/04 de 21 de Octubre; 109/05 de 7 de Abril; 295/05 de 20 de Octubre, 165/06 de 29 de Junio y 134/07 de 24 de Mayo , son elementos típicos de dicha figura delictiva.

A)En cuanto al tipo objetivo: 1) la existencia de una resolución judicial o de un convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor de otro cónyuge o sus hijos; así como cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única con las anteriores; 2) el incumplimiento de la prestación económica fijada, y ello durante 2 meses consecutivos ó 4 meses no consecutivos; situación que la doctrina ha relacionado con la prohibición de establecer una prisión por deudas en el art. 11 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 19 de Diciembre de 1996 , en relación con cuya cuestión presenta sin duda mayores dificultades la configuración dogmática del tercer elemento.

B)Y por lo que se refiere al elemento subjetivo, tanto si se pretende hacer descansar ese tercer aspecto en la antijuridicidad como en la culpabilidad o punibilidad (cuya ausencia entrañaria exención de la responsabilidad criminal por déficit del elemento subjetivo del injusto), se impone recordar que en relación con las situaciones omisivas difícilmente resulta predicable una auténtica voluntad dirigida a la verificación del "hecho", dado que se encuentran caracterizadas por una ausencia de acción que llevó a tratar inicialmente ese elemento como "cuasi dolo", siendo en él lo auténticamente decisivo la voluntad o el propósito de no actuar, es decir, de no cumplir la conducta debida; lo cual -a su vez- es inseparable de un doble conocimiento: de un lado el referente a la situación generadora del deber (que ha sido reconocido como determinante jurisprudencial (Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 24 de Octubre y 10 de Noviembre de 1990 ), y de otro su propia capacidad de acción para evitar el resultado, en mérito de la cual el sujeto se inviste como garante; siendo en relación con este último aspecto, consistente en la posibilidad de cumplir la prestación por parte del cónyuge o progenitor a quien se ha impuesto, donde se plantean las mayores dificultades, y es precisamente en mérito de lo que acaba de considerarse que en ocasiones se ha entendido inexigible un dolo específico de perjudicar afectante a la culpabilidad, sino estrictamente el mero incumplimiento de las prestaciones, mientras que en otras ocasiones llega a conectarse esta circunstancia con la conciencia de la antijuridicidad, sin que tampoco haya sido exigida en algunos pronunciamientos una situación de auténtica menesterosidad en la parte acreedora de aquella obligación incumplida.

SEGUNDO.- Sentado lo que antecede y en lo que se refiere al caso que nos ocupa, tal como razona el Juez de lo Penal en los fundamentos legales de la resolución impugnada, concurren todos los elementos anteriormente descritos, pues el acusado, pese a lo afirmado de contrario en el sentido de que en ningún momento tuvo voluntad de dejar de cumplir con lo que estaba obligada, es decir hacer frente al pago de la pensión de alimentos a favor de su hija menor, al carecer de los recursos necesarios para ello, debido a la disminución de sus ingresos y al aumento de los gastos, no pudiendo pagar la totalidad de la misma, lo cierto es que tales excusas exculpatorias están ayunas de toda prueba al respecto, pues de la documental aportada por el mismo a la causa consistente en sus declaraciones a la Agencia Tributaria de ningún modo. Se deduce esa merma en su capacidad económica, no adjuntando tampoco libros de contabilidad o soporte contable alguno que pudiera corroborar dicha situación, que por otro lado nos resulta incompatible con la adquisición de un nuevo local de negocio y la compra de un vehículo, sin que finalmente conste el que haya, al menos tratado de obtener, ante tal supuesta dificultad de pago la solicitud del cambio de las medidas acordadas ante la jurisdicción competente como autoriza el art. 91, último inciso del Código Civil .

TERCERO.- Por todo lo expuesto, debemos concluir que nada se ha alegado ni probado que demuestre error del Juzgador en el relato de los hechos probados ni en la valoración de las pruebas, frente a la que nada valen los alegatos de la recurrente quien pretende sustituir el imparcial y razonable criterio del Juez de Instancia al valorar las pruebas practicadas, conforme a las prescripciones del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por su parcial y subjetiva versión carente de toda apoyatura probatoria, por lo que teniendo en cuenta que no es exigible una voluntad definitiva de no pagar, bastando con el retraso injustificado o malicioso, es por lo que procede confirmar la sentencia impugnada, con expresa desestimación del recurso formulado contra la misma, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos en su totalidad dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el art. 248-4º de la L.O.P.J .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fué leída y publicada en Audiencia Pública por el/la Ilmo/a. Sr. Magistrado Ponente

al día siguiente de su fecha, de lo que doy fé.