Sentencia Penal Nº 294/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 72/2008 de 21 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 72/2008

JUICIO DE FALTAS Nº 48/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 15 DE BARCELONA

APELANTE: Edurne

Magistrado:

JOSE GRAU GASSO

SENTENCIA 294/2008

Barcelona, a veintiuno de abril del dos mil ocho.

VISTO el presente Rollo de Apelación nº 72/2008, dimanante del Juicio de Faltas nº 48/2008 del Juzgado de Instrucción nº 15 de

Barcelona, seguido por Incumplimiento de Obligaciones Familiares, en el que se dictó sentencia el día 12 de febrero del año

2008. Ha sido parte apelante Edurne ; y parte apelada el Ministerio Fiscal y Marco Antonio .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que anteriormente se ha hecho mención, dice lo siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Edurne como autora criminalmente responsable de una falta de infringir el régimen de visitas, a la pena de treinta días de multa, a razón de la cuota diaria de seis euros, lo que hace un total de ciento ochenta euros, con la responsabilidad personal prevista en el art. 53 del Código Penal en caso de impago, con expresa condena en las costas procesales causadas, si las hubiere, excluidas las de la acusación particular".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: el día 6 de enero del presente año, a las 10,30 horas , Marco Antonio se presentó en el Punt de Trobada, ACDMA, para cumplir el régimen de visitas que tiene establecido y poder tener en su compañía a su hija menor y Edurne no se ha presentado en el citado Punt de Trobada con la menor, impidiendo que el Sr. Marco Antonio pudiera tener en su compañía a su hija y que esta pudiera estar en compañía de su padre. Hechos similares viene sucediendo con cierta frecuencia, lo que impide al Sr. Marco Antonio mantener una relación con su hija.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de cinco días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de Instrucción el traslado del mismo a las demás partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO.- Recibida la causa en esta Sección Tercera de la Audiencia el pasado 15 de abril , a la que corresponde el conocimiento de los recursos procedentes de aquel Juzgado de Instrucción, se dictó providencia ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se me nombró magistrado ponente para actuar como Tribunal unipersonal (art. 82.2 de la LOPJ ); y tras examinar las diligencias y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada ni celebración de vista, quedó pendiente la resolución del recurso, lo que se efectúa mediante esta resolución en el día de la fecha.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO.- 0Antes de entrar a resolver el fondo de la cuestión objeto de controversia es necesario hacer algunas precisiones en relación a la calificación jurídica de los hechos objeto de enjuiciamiento, toda vez que entendemos que el incumplimiento del régimen de visitas es una conducta que no se encuentra prevista en el art. 622 del Código Penal, puesto que 0no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodia, pues son cosas distintas aunque complementarias. 0

0En realidad, 0el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guarda y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia, sino la consecuencia de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visitas, pero no el de custodia, cuya infracción sólo es posible, salvo supuestos anómalos, por el progenitor apartado de la convivencia con los hijos.

La misma interpretación que aquí se mantiene acerca de la imposibilidad de subsumir la infracción del régimen de visitas por parte del progenitor titular de la custodia del menor en el tipo del artículo 622 del Código Penal , aun en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 9/2002 , e incluso precisamente en virtud de ella, es compartida por numerosos, si no la mayoría, de los órganos judiciales que se han pronunciado sobre la materia0.0 0En conclusión: el simple incumplimiento aislado por el progenitor al que corresponde la guarda y custodia del menor del derecho de visita atribuido al otro progenitor, cuando dicha conducta obstativa no venga cualificada por el menosprecio de un específico requerimiento judicial, sólo será típico, en su caso, cuando el hecho haya suc0edido tras la entrada en vigor 0de la reforma del Código Penal operada por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que ha añadido al artículo 618 un número 2 , que castiga con multa o trabajos en beneficio de la comunidad al 0que incumpliere obl0igaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial [...] que no constituya delito0, de man0era que en la amplia expresión 0obligaciones familiares puede entenderse incluido el respeto por el progenitor encargado de l0a custodia del menor del régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una 0obligación familiar0, en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor. En este sentido, la Exposición de Motivo0s de la reforma, en su apartado III d), señala que la misma 0incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones [y] no sólo [de] aquéllas que tengan contenido económ0ico0.

0Claro está que el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622 , no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incump0limientos de la índole referida,0 no enc0uentran 0subsunción típica en 0dicho precepto.0

En consecuencia, entendemos que los hechos objeto del presente enjuiciamiento deben ser calificados, en todo caso, como constitutivos de una falta prevista y penada en el art. 618.2 del Código Penal , sin que el cambio de calificación jurídica produzca indefensión de la recurrente ni vulnere el llamado principio acusatorio, toda vez que la recurrente en todo momento se ha podido defender de los hechos que constituyen el objeto de debate y, de hecho, el mismo Ministerio Fiscal solicitó la condena de Doña. Edurne como autora de una falta del art. 618 del Código Penal y no del art. 622 del mismo cuerpo legal.

0

SEGUNDO.- 0En 0todo caso, 0cualquier interpretación del 0art. 618.2 del Código Penal 0respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho Penal y que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho, no puede sino conducir a la conclusión de que0 0sólo podrían ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que implicasen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz, aunque fuera en una ocasión concreta y determinada, el ejercicio de su derecho por el otro progenitor; mientras que comportamientos de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no impidieran totalmente el ejercicio del derecho de visitas deberían quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en el proceso conyugal de separación o divorcio. De no establecerse este límite del incumplimiento total, incluso en una ocasión aislada, se llegaría al absurdo de que pudieran constituir infracción penal conductas como el retraso de media hora en la puesta a disposición de los hijos, el cambio unilateral de un fin de semana alterno por el siguiente, o incluso la discusión sobre si los hijos deben ser entregados y devueltos en un lugar concreto o en otro, ambos fácilmente accesibles al progenitor que ha de ejercer el llamado derecho de visita. A falta de otra cualificación, resolver este tipo de conflictos por vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar triviales problemas familiares que tienen otro cauce de solución jurisdiccional más adecuado y llevar la interpretación extensiva de la expresión "infracción del régimen de custodia" a una amplitud ya disparatada.0

Dichos requisitos concurren en el presente caso, como se desprende de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida y de los fundamentos jurídicos de la misma, habiendo concluido la Magistrada de instancia que Doña. Edurne trata de obstaculizar e impedir el régimen de visitas acordado por la sentencia en favor del Sr. Marco Antonio y de su hija menor de edad.

TERCERO.- La recurrente alega error en la valoración de la prueba, reiterando nuevamente que su hija no se encontraba bien y que por ello la llevó a urgencias del Hospital Vall d'Hebron y que ésta fue la razón por la que no pudo acudir al Pont de Trobada.

Sin embargo, cuando por la vía del recurso de apelación se impugna la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en uso de las facultades que le confiere el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el acto del juicio, se ha partir necesariamente de la singular autoridad que merece la apreciación de la prueba realizada por el Juez ante el cual se han producido las pruebas en el acto del juicio oral, donde adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, de manera que el Juez a quo puede intervenir, desde su privilegiada posición, en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado. Si bien es cierto que el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de instancia y consecuentemente la declaración de hechos probados, es necesario que se acredite de forma suficiente que ha existido un error en la valoración de la prueba que ha realizado el juzgador a quo o que dicha valoración se ha realizado contraviniendo las normas o reglas de la lógica, sin que en ningún caso resulte posible sustituir el criterio que se sustenta en la sentencia sobre la valoración de la prueba interesada por la parte recurrente sin sólidos y fundados motivos, y en el presente caso no se aprecia ningún tipo de arbitrariedad en la conclusión a la que llega la Magistrada de instancia que, a la vista del informe urgencias unido a las actuaciones, concluye que no consta acreditado que la menor se encontrara enferma y que no fue mas que una maniobra para tratar de justificar el incumplimiento del régimen de visitas.

En consecuencia, es procedente estimar en parte el recurso de apelación interpuesto, a los simples efectos de condenar a Edurne como autora de una falta del art. 618.2 del Código Penal , manteniendo la pena impuesta en la instancia, toda vez que el único motivo de impugnación alegado fue el error en la valoración de la prueba, sin que se haya cuestionado en ningún momento la concreta pena impuesta.

CUARTO. Costas procesales.- Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (arts. 239 y 240.1º de la L.E .Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO en parte el recurso de apelación interpuesto por Edurne , contra la sentencia dictada el día 12 de febrero del año en curso por el Juzgado de Instrucción nº 15 de Barcelona, en el Juicio de Faltas nº 48/2008 , seguido por Incumplimiento de Obligaciones Familiares, REVOCO dicha resolución y absuelvo a Edurne de la falta de infracción del régimen de custodia del art. 622 del Código Penal , condenándola como autora de una falta de incumplimiento de obligaciones familiares, prevista y penada en el art. 618.2 del Código Penal , a la pena de treinta días de multa con una cuota diaria de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal para caso de impago. Declaro de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de Instrucción del que proceden, con certificación de esta resolución para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronuncio y firmo,

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.