Sentencia Penal Nº 294/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 316/2010 de 25 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00294/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213050

N.I.G.: 02003 37 2 2010 0200766

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000316 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000516 /2009

RECURRENTE: . MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

RECURRIDO/A: PAOLA-RAMONA MARGARITA ZARZA VIVEROS Y Franco

Procurador/a: R. TENDERO Y V. MARTINEZ

Letrado/a:

SENTENCIA NUM 294/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

MAGISTRADOS:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

Dª MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CARRASCO

En ALBACETE, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de J.O. 516/09 seguidos ante el Juzgado de lo Penal núm 3 de Albacete, sobre ABANDONO DE FAMILIA, siendo apelante en esta instancia el MINISTERIO FISCAL, como parte apelada PAOLA RAMONA MARGARITA ZARZA VIVEROS Y Franco representados, respectivamente, por el Procurador D. RAFAEL ROMERO TENDERO Y DOÑA CONCEPCION VICENTE MARTINEZ, y Ponente la ILMA. SRA. MAGISTRADA DOÑA MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CARRASCO.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así : FALLO: " Que debo absolver y absuelto a Paola Margarita Zarza Viveros como autora criminalmente responsable de un delito de abandono de menores del art. 229 1 y 2 y 230 CP Y A Franco como autor de un delito de abandono de menores del art 229 1 y 230 CP . Condenar en costas de oficio.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal núm 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el 11.11.2010.

Se aceptan, tando los hechos probados que se declaran en la sentencia de instancia como sus fundamentos jurídicos y,

Fundamentos

PRIMERO-. Recurre el Ministerio Fiscal la sentencia absolutoria dictada en Procedimiento abreviado 71/09 seguido ante el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los del Albacete por el delito de abandono de menores de los artículo 229 y 230 del Código Penal con base en dos motivos: infracción en la valoración de la prueba del abandono cometido contra las menores de diez y siete años de edad (ésta última discapacitada psíquica) e infracción de ley, al no haber considerado el Juzgador de instancia como elementos integrantes del tipo la realidad, reconocida como hecho probado, de que las mismas quedaron encerradas mediante un candado en las dependencias que constituían la vivienda familiar durante varios intervalos de tiempo indeterminados durante los cuales que su guardador y su madre realizaban otras actividades.

Habida cuenta de la doctrina que esta Sala ha adoptado por imperativo de la doctrina constitucional sobre la imposibilidad de condenar en segunda instancia al acusado absuelto sin haberlo oído en el proceso, el representante del Ministerio Público solicitó en esta segunda instancia la práctica de prueba, tanto en lo referente a la testifical del denunciante, que no se pudo realizar en el momento procesal oportuno por incomparecencia del mismo, como la declaración de los acusados, siendo la misma denegada por Auto firme de esta Sala de 21 de junio de 2010 .

Por lo tanto, antes de entrar a conocer de los motivos del recurso ha de resolverse sobre la posibilidad de entrar en el fondo del asunto en el presente supuesto, en el que por las razones que en esta sentencia pasamos a motivar, no es posible la audiencia de los acusados en los términos en los que este requisito es exigido por la doctrina del Tribunal Constitucional.

SEGUNDO-. La STC (Sala Segunda) núm. 1/2010 de 11 enero (JUR 201023924) al poner el acento de la doctrina citada en los casos en que se procede a una nueva valoración de la prueba personal, reitera la necesidad de oír en segunda instancia al acusado cuya absolución es objeto de recurso en segunda instancia para posibilitar su condena con respeto al derecho a un proceso con todas las garantías. Incluso, si atendemos al Fundamento 3º de la sentencia STC 184/2009 , el Tribunal Constitucional supedita la posibilidad de condenar en segunda instancia con base en una distinta calificación jurídica de los hechos probados - dejando por lo tanto éstos inalterados- con la necesidad en todo caso de oír al acusado en términos que en todo caso vayan más allá de su derecho a la última palabra, doctrina ésta que ha sido seguida por esta Audiencia Provincial por imperativo de lo dispuesto en el artículo 5 de la LOTC .

Por lo tanto, una vez resuelto que la doctrina constitucional expuesta afecta de igual forma a las nuevas valoraciones de pruebas personales como a la calificación jurídica de los hechos probados, hemos de valorar si en el presente caso nos encontramos ante un supuesto en que la misma es de aplicación, o si por el contrario, procede entrar a conocer sobre los motivos de fondo del recurso interpuesto por el Ministerio Público.

TERCERO-. Dispone el artículo 790 LECrim que el apelante podrá pedir la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Es evidente que en el presente caso, aunque se solicitó el interrogatorio del denunciante y se protestó su denegación, no concurría ninguna de las causas que permiten la práctica de diligencias de prueba en relación con el interrogatorio de los acusados. Y aunque el artículo 791.1 Lecrim. establece que, aún cuando no se solicite nueva práctica de prueba (entendemos que incluso tras haberla denegado por otras razones), también podrá celebrarse vista cuando, de oficio o a petición de parte, la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada, sería imposible la posterior revocación de la sentencia absolutoria habida cuenta de que, tanto para proceder a una nueva valoración de la prueba como para obtener el convencimiento de una distinta calificación jurídica de los hechos, el Tribunal debería haber oído a los acusados, como solicita el Ministerio Fiscal, a través de un trámite procesal hoy por hoy inexistente en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por lo tanto, existe una divergencia entre las exigencias impuestas por la doctrina del Tribunal Constitucional, para el cual es insuficiente la mera concesión del derecho a la última palabra, siendo necesaria la práctica de prueba personal, y la estructura del recurso de apelación penal, que en circunstancias que justifican la denegación de práctica de nuevas pruebas (como son las del presente caso) sólo permite la reproducción de los informes por parte de la defensa y la acusación. Ello convierte el problema de indefensión erigido en causa de nulidad por las acusaciones en una llamada de atención al Legislador a fin de que adecue dicho procedimiento a la doctrina constitucional transcrita, bien estableciendo un trámite audiencia al acusado en apelación (hoy inexistente) bien denegando la apelación contra sentencias absolutorias o bien estableciendo la necesidad de repetición íntegra de la prueba realizada en primera instancia. Mientras ello no ocurra, no procede estimar la apelación, habida cuenta de que, no siendo posible el interrogatorio de los acusados solicitado por el Ministerio Fiscal, la celebración de vista en segunda instancia, ni siquiera en el caso de que se hubiera admitido por la Sala o incluso aún cuando se acordase de oficio, habría solucionado, hoy por hoy, el necesario requisito constitucional de audiencia al acusado.

CUARTO-. Por lo expuesto, debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando la sentencia apelada sin entrar en el fondo de la motivación alegada por la parte recurrente por imperativo de la doctrina constitucional expuesta declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia 143/2010 de 18 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de Albacete , debemos confirmar la sentencia apelada con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autor originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, y presente yo, la Secretario, doy fé.