Sentencia Penal Nº 294/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 72/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº 72/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE MALAGA.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 716/09

DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE FUENGIROLA

DILIG. PREVIAS NÚMERO 1.711/02

S E N T E N C I A Nº 294/11

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Presidente.-

Dª LOURDES GARCIA ORTIZ

Magistrados.-

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

Dª CRISTINA HURTADO DE MENDOZA NAVARRO

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En la ciudad de Málaga, a veinte de Mayo de 2011.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de juicio de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga, seguidos con el nº 716/09, de procedimiento abreviado, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando como apelante Juan Luis con la representación y asistencia respectivamente de los Sres. Eva Parra Delgado y Herrera LLamas.

Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 10 de Enero de 2011, el Juzgado de lo Penal número 5 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:"

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas resulta acreditado y así se declara que en fecha 4 julio 2002, Romulo ,firmo escritura publica de compraventa por la que adquiria a la Promotora Agomar S.L.,la vivienda sita en la URBANIZACIÓN000 , CALLE000 nº NUM000 de Fuengirola.La construcción de la vivienda la realizo la empresa Construcciones y Proyectos Valencruz,S.L.,siendo único administrador el acusado Juan Luis ,quien llego a un acuerdo con el propietario para la instalación del sistema de climatización de la vivienda. Romulo abono al acusado la referida instalación que ascendia a 5.500 euros (915.000 pesetas) el dia 2 enero 2002,pero el acusado guiado de animo de enriquecimiento

ilícito,no procedió a la citada instalación apropiándose del dinero entregado. ", al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:" Que debo condenar y condeno al acusado Juan Luis como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida,tipificado y penado en el art. 252 y 249 del C.penal ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,debiendo abonar en concepto de responsabilidad civil a favor de Romulo la cuantia de 5.500 EUROS;con expresa condena en costas." .

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la procuradora Doña Eva Parra Delgado en nombre y representación de Don Juan Luis que basó su recurso en la falta de motivación de la prueba del dolo, y vulneración del principio in dubio pro reo y de presunción de inocencia, Indebida inversión de la carga de la prueba. Error en la apreciación de la prueba. Error en la declaración de hechos probados . Falta de prueba de los elementos del tipo tanto objetivos como subjetivos. Principio de intervención mínima y existencia de cuestión civil.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el dia de hoy.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO : Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Tras el análisis de las alegaciones realizadas por el recurrente en su escrito de recurso de apelación, se ha de poner de manifiesto que no puede ser estimado, habida cuenta el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que supone que los distintos elementos de prueba puedan ser ponderados libremente por el Juez de instancia, a quien corresponde , en consecuencia valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. En el presente caso , revisando la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral asi como la fundamentación de la valoración de la prueba realizada por el Juez " a quo" , asistido de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, estima este Tribunal que revela un análisis lógico y racional de dichas pruebas, llegando a la conclusión de la comisión por parte del acusado de un delito de Apropiación indebida.

Asi, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada, ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el 252 del CP. de 1995, que consisten en:

a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de "numerus apertus", en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción.

d) El elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

En el delito de apropiación indebida, cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia,

En el caso de autos, a partir de las declaraciones del propio acusado asi como de la prueba documental, y testifical practicada, el Juzgador de instancia ha llegado a la conclusión de que el hoy recurrente, recibió del perjudicado la cantidad de 5.500 euros y en lugar de destinarlos a la instalación del sistema de climatización en la vivienda que estaba construyendo tal como habían acordado, se apropió del dinero, lucrándose ilícitamente con el consiguiente perjuicio económico del titular de la vivienda, de tal manera que los argumentos impugnatorios esgrimidos en el escrito de recurso no han desvirtuado los razonamientos contenidos en la sentencia recurrida y que damos por reproducidos, estimando la Sala que no se aprecia error manifiesto alguno en la valoración probatoria expuesta en dicha resolución que deba ser revisado en esta segunda instancia.

La valoración del conjunto de pruebas practicadas en el plenario por parte del Juzgador a quo refleja la concurrencia no solo de los elementos objetivos sino subjetivos del tipo penal del que se acusa al hoy recurrente, pues a pesar de que el ha intentado una y otra vez derivar su responsabilidad a la promotora de la obra, las pruebas practicadas y en especial la declaración de los testigos víctimas de los hechos, propietarios de la vivienda donde debía haber instalado el aparato de aire acondicionado, y la de la testigo Mª Angeles, que trabajaba para el en la constructora encargada de dicha instalación y de las reformas que se estaba llevando a cabo en las viviendas de la promoción, vinieron a revelar con claridad meridiana que la promotora era ajena a la contratación del sistema de climatización, que se acordó directamente con la constructora, del que era responsable el acusado y este recibió el dinero de la Sra Carla y su esposo y, en lugar de destinarlo a la instalación del aparato en cuestión, lo hizo suyo, sin justificar en ningún momento a que lo dedicó, pero lo que está claro es que lo distrajo del destino pactado con el consiguiente perjuicio económico para dichos propietarios. Se trataba de un presupuesto independiente del de las reformas de la vivienda, asimismo pactadas, y tal como vinieron a corroborar dichas personas en el plenario, tuvieron que encargar por otro lado la adquisición e instalación de otro aparato de aire acondicionado e incluso se tuvieron que hacer cargo de la obra de preinstalación del mismo que el acusado había dejado inconclusa sin dar mayores explicaciones.

La testifical de Mª Angeles fue reveladora en el sentido de que el acusado se quitó de en medio y ella tuvo que hacer frente a las reclamaciones de los distintos propietarios, incluso en su propia casa, sufriendo una depresión y viéndose obligada a marcharse a trabajar a otra población, pues el acusado ni siquiera respondía a sus llamadas y desapareció sin dar respuestas concretas sobre su proceder, ignorando ella el destino que le dio al dinero recibido pero insistiendo en que está claro que no lo destinó al fin pactado, obteniendo un enriquecimiento ilícito con el consiguiente perjuicio económico para los propietarios de la vivienda, por lo que no apreciamos en esta segunda instancia error notorio que deba ser rectificado y en consecuencia estimamos que procede la desestimación del presente recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por sus propios fundamentos.

Por todo lo expuesto procede la confirmación de la sentencia recurrida por ser adecuada su calificación jurídica y punición.

SEGUNDO : Que pese a ser desestimatorio el presente recurso de Apelación, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación , conforme posibilita el numero1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142,145,146,147,149,741,795,796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina , y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Doña la procuradora Doña Doña Eva Parra Delgado en nombre y representación de Don Juan Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Cinco de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifiquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Deduzcase testimonio y remitase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Asi, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando,la pronunciamos,mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-Leida y publicada fue la anterior sentenciapor el Iltmo Sr.Magistrado ponente que la dictó.Doy fe.