Sentencia Penal Nº 294/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 3/2012 de 18 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.93.61.62 - 965.93.61.63

Fax..: 965.93.61.35;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-43-1-2011-0029189

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000003/2012- TRÁMITE -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000177/2011

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE ALICANTE

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JAVIER MARTINEZ MARFIL

Magistrados/as

JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME

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SENTENCIA Nº 000294/2012

En Alicante, a dieciocho de junio de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público, el pasado día 13 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº º de Alicante, por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA contra el acusado Anibal , hijo de Dris y de Yamina, nacido el NUM000 -1993, de 19 años de edad, natural de Oran (Argelia) y vecino de Barcelona, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Jose Miguel Cruz Hernandez y defendido por el Letrado Antonio Villalba Marcos; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo Sr. D. Antonio Lopez Nieto; Actuando como Ponente , la Magistrada Dña. Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1991/2011 el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 177/2011, en el que fue acusado Anibal por el delito contra la salud publica, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 3/2012 de esta Sección Décima.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 parrafo primero inciso primero del Código Penal , del que es autor el acusado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de diecinueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de cuarenta euros con responsabilidad personal en caso de impago de un día por dicha cantidad o fracción dejada de abonar y pago de costas.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: Alrededor de las 3'45 horas del día 5 de junio de 2011, Anibal , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, de nacionalidad argelina en situación irregular en España, en la plaza del Carmen de Alicante, se aproximó a la agente de la Policía Nacional con carnet profesional nº NUM001 , en funciones de vigilancia sin uniforme, entablando conversación con la misma para, a continuación, preguntarle si quería algo sacando de su bolsillo una bolsita conteniendo una sustancia que le ofreció en venta por sesenta euros, interviniendo el compañero y deteniendo al acusado.

Analizada la bolsita, contenía cocaína con un peso de 0'682 gramos y una pureza del 25'3%. El precio de venta es de 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, apreciada en conciencia la prueba practicada de conformidad con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son constitutivos de un delito del artículo 368.1 y 2 del C.P .

Ha sido contundente la prueba practicada que acredita el ofrecimiento de una papelina conteniendo cocaína, según el análisis posterior efectuado a la sustancia incautada, a la agente de policía que realizaba funciones de vigilancia sin vestir uniforme. La agente ha declarado que fue el acusado quien se aproxima a ella, entabla conversación y seguidamente le ofrece la venta de la sustancia que le exhibe. Su compañero, igualmente, ha manifestado que, a señales de su compañera, se acerco hacia ella quien estaba hablando con el chico que se le había acercado, incautándole, cuando él llega, la sustancia intervenida.

Esta conducta es incardinable en el tipo penal previsto en el artículo 368 en su modalidad de venta de sustancia estupefaciente relativa a sustancia que causa grave daño a la salud, si bien con aplicación del tipo atenuado del segundo párrafo siguiendo la incipiente jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que permite la aplicación del tipo atenuado ante un hecho de escasa entidad y considerando las circunstancias personales del culpable. Así la sentencia de 22-9-2011 establece: "podemos concluir que el párrafo segundo del artículo 368 del C.P . permite imponer la pena inferior en grado a las previstas en el párrafo primero, atendiendo a la escasa entidad del hecho, lo que nos coloca en el ámbito de la antijuridicidad, y a las circunstancias personales del autor, que nos reconduce al área de la culpabilidad. Se trata, además, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y que resulta controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley ( art. 849-1° de la L.E.Crim .).

Como vemos el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del art. 67 C.P ., las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo" .

En el presente caso, la papelina de cocaína ofrecida a la venta arroja un peso de 0'682 gramos con una pureza del 25'3 %, por lo que la sustancia real psicoactiva seria de 0'172 gramos, no se le incautan al acusado mas papelinas que pudieran demostrar una actividad de tráfico reiterada y estable, y, en cuanto a sus circunstancias personales, en parte inespecíficas en los términos jurisprudenciales antes expuestos, no le constan antecedentes por delito contra la salud publica, por lo que su conducta es incardinable en el supuesto atenuado.

SEGUNDO.- Del expresado delito es criminalmente responsable Anibal en concepto de autor a tenor de artículo 28 del Código Penal .

TERCERO .- En la ejecución del expresado delito, no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer la pena de un año y seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 40 euros con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de un día de arresto.

CUARTO Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Anibal como autor responsable de un delito contra la salud publica atenuado relativo a sustancia que causa grave daño a la salud del articulo de los artículos 368.1 y 2 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, Y MULTA DE 40 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago o insolvencia de un día de arresto, y al pago de las costas procesales.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal un arresto de un día.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O. 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-