Sentencia Penal Nº 294/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 226/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 ZARAGOZA SENTENCIA: 00294/2012 AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA Domicilio: C/ COSO, 1 Telf: 976 208 367 Fax: 976 208 787 Modelo: 213050 N.I.G.: 50297 43 2 2009 0506441 ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000226 /2012 Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 9 de ZARAGOZA Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000203 /2010 RECURRENTE: Primitivo Procurador/a: CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA Letrado/a: MARIA ROSARIO HUERTA GIL RECURRIDO/A: Josefa Procurador/a: MARIA JOSE ALVAREZ DE TOLEDO MARINA Letrado/a: SILVIA DUATO LOZANO SENTENCIA NÚM. 294/2012 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN MAGISTRADOS D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI Dª IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ En Zaragoza, a treinta y uno de Octubre de dos mil doce.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 203/10, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Zaragoza, Rollo de Apelación nº 226/12 , por el delito de estafa, contra Primitivo , ahora parte apelante, representado por el Procurador Sr. Falcón Sopeña y defendido por la Letrado Sra. Huerta Gil; habiendo intervenido EL MINISTERIO FISCAL, y como acusación particular, ahora apelada, Josefa , representada por la Procuradora Sra. Álvarez de Toledo Marina y defendida por la Letrado Sra. Duato Lozano, y siendo Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª. IVANA Mª LARROSA IBÁÑEZ, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 29 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Primitivo , como autora criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, ya descrito y concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO Y NUEVE MESES e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, más la expresa imposición de la mitad de las costas procesales causadas en el curso de este procedimiento.

En vía de responsabilidad civil, el condenado deberá indemnizar, de forma conjunta y solidaria con Tatiana , a Josefa en su calidad de directora de los apartamentos turísticos 'Los Girasoles' en la cantidad de NOVECIENTOS NOVENTA EUROS CON SETENTA Y CUATRO CENTIMOS (990,74 ?), cantidad que devengará el interés legal. A tal efecto se tendrá en cuenta la ejecutoria núm. 430/11, donde se está ejecutando la misma cantidad indemnizatoria.' SEGUNDO .- Se acepta la relación fáctica de la resolución recurrida que es del tenor literal siguiente: 'ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Primitivo , cuyos demás datos constan en autos y en unión de su esposa y sus tres hijos, y con conocimiento de que no podría satisfacer su importe y a fin de procurarse un enriquecimiento injusto, contrató los servicios de hospedaje en los Apartamentos turísticos los Girasoles de Zaragoza, en Avda Cesar Augusto, el 22 de noviembre de 2.009. A partir de esa fecha y hasta el 4 de diciembre se generaron unos gastos por servicios prestados de 1.442,26 ?, por alojamiento, restauración y alquiler de portátil.

De tales gastos, el 22 de noviembre se había satisfecho la cantidad de 5,60 ? en efectivo por alquiler de equipo portátil. Al día siguiente, se satisfizo 115,56 ? por alojamiento, la misma cantidad que volvió a pagarse el 25 de noviembre. Finalmente, el 1 de diciembre se hizo pago efectivo de 600 ?, si que se hiciera ningún pago posterior, estando alojados hasta el 4 de diciembre, quedando a deber 605,54 ?.

El acusado y su acompañante fueron detenidos tras la denuncia, y se ocupó la llave del apartamento correspondiente, manifestando que en el citado establecimiento quedaron efectos propiedad de ambos y de sus hijos, y elementos personales de primera necesidad, negándose la dirección del hotel a su devolución (fol. 48), además de la moto aparcada en el garaje.

El día 29 de diciembre del año 2.009, la Directora del establecimiento se personó en las dependencias de la Policía nacional e hizo entrega de unos efectos 'que dejaron en prenda los ocupantes y denunciados' (fol. 28), todos ellos relacionados en dicha diligencia y que se corresponde con numerosas ropas de uso personal, fotos, pasaporte, documentación de moto, libreta de la Caixa, documentación privada, varios libros de educación infantil de los hijos, diversos efectos de aseo personal, tarjeta visa BBVA, un billete de 10 ?, 2,20 ? más, mp4, y demás objetos de naturaleza similar.

El 31 de diciembre de 2.009 el acusado firmó un documento a la entidad denunciante, haciendo constar que recogía en perfectas condiciones la moto Yamaha SA22 que aparcaba en el apartotel, y reconociendo la deuda de alquiler del aparcamiento de un total de 385,20 ?.

El mismo día fueron entregados por la Policía a sus legítimos propietarios los efectos entregados por la dirección del hotel.

El día 6 de julio de 2.010 fueron ingresados 300 ? por la esposa del acusado, en la cuenta de consignaciones del presente procedimiento.

El 1 de septiembre de 2.010 Primitivo , y al que le constan antecedentes penales por estafa, fue declarado en rebeldía en las presentes actuaciones, continuándose el procedimiento únicamente respecto a la acusada. Se dictó sentencia el 21 de junio de 2.011, condenando a Tatiana como autora de delito de estafa, que fue confirmada por la Audiencia Provincial, dando lugar a ejecutoria 430-11.

El acusado, además de otras condenas, ha sido ejecutoriamente condenado por estafa: . En sentencia de la AP Zaragoza (Secc 3ª), de 19 de marzo de 2.002 por hechos de 29 de junio de 2.001.

. En sentencia AP Zaragoza (Secc 3ª) de 20 de enero de 2.003 , por hechos de 25 de noviembre de 2.000.

. En sentencia de la AP Zaragoza, (Secc 1ª), de 8 de octubre de 2.003 , por hechos de 25 de mayo de 2.001.

. En sentencia de la AP Zaragoza, (Secc 1ª), de 18 de septiembre de 2.008 , por hechos de 30 junio de 2.002.

. En sentencia del Juzgado Penal núm. 3 de Zaragoza, de 6 de marzo de 2.012 , por hechos de 29 de julio de 2.009.

. En sentencia de la AP Zaragoza (Secc 1ª) de 10 de abril de 2.012 , por hechos de 2.009.' TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal referida alegando los motivos que constan en el escrito presentado, y admitido en ambos efectos se dio traslado a las demás partes, interesando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, y oponiéndose la acusación particular al recurso de apelación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 30 de octubre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en esta instancia los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Se alega por la parte recurrente como motivos del recurso indebida aplicación del artículo 248 del CP , al considerar que no existió por la parte recurrente ni engaño o dolo antecedente.

El delito de estafa recoge como elemento central de la figura delictiva el engaño que a de reunir las condiciones de antecedente, causante y bastante. Es decir, debe ser precedente o coetáneo a la formación de la voluntad o del consentimiento del ofendido, al cual vicia y adultera, no bastando el dolo subsequens; requiriéndose además que sea bastante para producir un error en otra persona, que induzca a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de un tercero .

En este sentido la significación expresa de que el engaño sea bastante según establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es otra cosa que la de requerir ostente la entidad suficiente como para que en la convivencia sea normalmente considerado como estímulo operativo del traspaso patrimonial, por lo que sólo excluye aquel que por las circunstancias sea incapaz de mover la voluntad de las personas destinatarias del engaño cuya capacidad habrá de determinarse en función del ambiente en que se desarrolle su actividad.

TERCERO .- Visionado el acto del juicio y las pruebas practicadas bajo el principio de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad ha quedado acreditado a juicio de esta Sala en el caso que nos ocupa, que concurren todos los elementos propios del delito de estafa. Concurre engaño y dolo antecedente suficiente como manifiesta el jugador a quo en la Sentencia de Instancia desde el momento que el acusado contrata los servicios hosteleros de los apartamentos 'Los Girasoles', abonando única y exclusivamente los servicios hosteleros de los primeros días, creando una apariencia de solvencia en la denunciante, y aprovechando esta situación para seguir disfrutando de los servicios de alojamiento, restauración, informáticos y de alquiler de plaza de aparcamiento, generando en la denunciante un engaño suficiente que le induce a seguir prestando los servicios hosteleros al acusado, sin que éste tenga intención alguna de abonar los servicios que iba contratando. La cantidad de 600? se abonaron no de forma voluntaria por el acusado sino como ha quedado probado en la sentencia de Instancia, por los constantes y continuos requerimientos de la dirección del hotel y como única forma de continuar disfrutando de la estancia. A fecha de hoy se adeuda la cantidad de 990,74?, no se ha abonado ninguna cantidad a excepción de los 300? que fueron consignados en la cuenta de consignaciones del juzgado. En consecuencia concurriendo todos los elementos propios del delito de estafa no existe a juicio de esta Sala un incumplimiento meramente contractual como pretende hacer valer la parte recurrente.

Respecto a la apreciación de la atenuante de estado de necesidad del artículo 21.1 en relación con lo previsto en el artículo 20.5 del CP . En lo que hace referencia a la no aplicación en la sentencia de la eximente incompleta de estado de necesidad, la esencia de tal eximente, completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone, con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, también, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último. Además, si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial; pero si esa comparación revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades 3288/2009, de siete de Mayo). En el presente supuesto no ha quedado acreditado la situación de necesidad del acusado y su familia que les hubiese llevado a buscar vivienda en los apartamentos 'Los Girasoles', habida cuenta que los mismos son apartamentos de lujo, y el acusado y su familia no escatimaron gastos en utilizar de forma continuada los servicios de restauración, informática y parking que ofrecía el establecimiento de hospedaje.

Por último y respecto a la pena impuesta, esta Sala atendiendo, a la concurrencia en el acusado de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP , considera que la pena impuesta es justa, adecuada y suficientemente motivada.

Por todo lo expuesto cabe concluir que el Recurso de Apelación debe ser totalmente desestimado y declaradas 'de oficio' las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo previsto en el art. 240.1º de la LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Primitivo , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 29 de mayo de 2012, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 en las Diligencias de Procedimiento Abreviado nº 203/10, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.