Sentencia Penal Nº 294/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 97/2013 de 19 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-11/025239

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2011/0025239

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. 97/2013-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 388/2012

Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 2 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Fausto y Hilario

Abogado/Abokatua: MARTA ALDANONDO MARTINEZ y OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA

Procurador/Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ y HAIZEA GONZALEZ BARREIRA

MINISTERIO FISCAL

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, y Dª. Carmen Gómez Juarros y D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrados, ha dictado el día diecinueve de septiembre de dos mil trece.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 294/13

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 97/13, Autos de Procedimiento Abreviado nº 388/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria, seguido por un delito de estafa en grado de tentativa, promovido por Fausto representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez y por la letrada Dª. Marta Aldanondo Martinez, y Hilario representado por la Procuradora Dª Haizea Gonzalez Barreira y por el letrado D. Oscar de la Fuenta Junquera frente a la sentencia nº 116/13 dictada en fecha 04.04.13 ; con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magisrtado D. Jesús Alfonso Poncela García.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar como condeno a Hilario , Fausto Y Romulo cuyas circunstancias personales ya constan, como coautores de un delito de estafa en grado de tentativa del artículo 248 , 249 y 62 del CP no concurriendo las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal en Fausto y en Romulo pero sí concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP en Hilario , a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA para Fausto y para Romulo y a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO AL SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA para Hilario , así como el pago solidario de las costas causadas en la presente causa incluyendo las devengadas por acusación particular.

PArtícipese la presnte resolución al Registro Central de penados y Rebeldes y se decreta el COMISO de las piezas de convicción dando a las mismas el destino legal oportuno.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Fausto y Hilario alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 09.05.13 dando traslado a las partes diez días para alegaciones. Por el MINISTERIO FISCALevacuó informe de impugnación en fecha 13.05.13 con el resultado que es de ver en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 18.06.13 se formó Rollo registrándose, turnándose la ponencia. Por providencia de fecha 05.09.13 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 16.09.13

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugnan la sentencia condenatoria del Juzgado las defensas de los tres acusados, mediante recursos principales ( Hilario y Fausto ) y adhesivo ( Romulo ), coincidiendo los tres en debatir la concurrencia del elemento del engaño bastante, y negando la comisión de un delito de estafa. Argumentan sobre la cuestión que 'la presentación era tan burda que nadie se lo podía creer', y que 'resultaba del todo increible y, por lo tanto, inhábil para inducirle a engaño, produciéndose en el presente supuesto una falta de suficiencia de la maniobra eñgañosa desplegada', aún menos para el denunciante, un empresario hostelero con experiencia profesional y personal, siendo buena prueba de ello que en ningún momento se creyó las explicaciones que le daban o tuvo dudas sobre el ardid, según declaró en juicio.

Al respecto, conviene recordar que 'la ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado'( S.TS. nº 895/2003, de 18 de junio ) .La cita jurisprudencial viene al caso, porque, según enseña la experiencia de los tribunales, este mismo mecanismo de engaño ha tenido éxito en otras ocasiones y ha dado lugar a estafas consumadas de las que han sido víctimas empresarios, lo que revela que ese juicio ex antedebe concluir en que este ardid concreto tiene virtualidad para provocar engaño.

Como enseña la jurisprudencia, ' la natural actitud de recelo y desconfianza del elegido como víctima ante una apariencia de realidad tan fuera de lo común como la que exhibían los embaucadores, se debilita progresivamente ante las eficaces maniobras de persuasión que por regla utilizan los timadores, lo que, unido a la codicia de la víctima, va a obnubilar la facultad de un discernimiento racional ante la situación que se le presenta, considerándola, finalmente, plausible y ventajosa en virtud de las artimañas de que se valen los delincuentes'( S.TS. nº 479/2008, de 16 de julio ); lo que da lugar con cierta frecuencia a que algunos fraudes un tanto increíbles sean aptos, sin embargo, para producir engaño en el 'primo', aprovechando, precisamente, la humana ambición a la que también se refiere la sentencia nº 291/2008, de 12 de mayo . Todavía hay personas que resultan estafadas con el timo de la estampita y con el del billete de lotería premiado o tocomocho, a pesar de ser de común conocimiento, lo cual no ha impedido que tales actos sean juzgados y los autores condenados, como se ha hecho también con el timo de la máquina de hacer dinero o el de los poderes extrasensoriales y videncias, entre otros (véanse a título ejemplificativo, Ss.TS nº 132/2007, de 16 de febrero o nº 778/2002, de 6 de mayo ).

Que el denunciante no se creyera en ningún momento la realidad de lo que le contaban no revela la inoperancia de la trampa para producir engaño. 'El que fuese descubierto el delito no equivale a que no haya engaño bastante, pues caso contrario se estaría ante un delito de imposible comisión porque siempre que se descubriera la estafa faltaría el elemento del engaño'( S.TS. nº 598/2003, de 22 de abril ). 'Si así fuese, nunca podrían darse la formas imperfectas de ejecución de este delito, pues la perfección y efectividad del ardid supondría la consumación de la conducta típica'( S.TS. nº 52/2002, de 21 de enero ). 'La suficiencia del engaño no supone que no exista posibilidad alguna de desvelarlo'( S.TS. nº 948/2002, de 8 de julio ). En definitiva, no cabe entender extensivamente la atipicidad del engaño burdo, ni exacerbar el deber de autoprotección, porque esto significaría la impunidad de muchas estafas, 'conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa'( S. nº 1316/2009, de 22 de diciembre ).

Consecuentemente, la idoneidad del engaño no se puede interpretar con un criterio estricto, convirtiendo en burdo (y, por tanto, atípico) todo lo que no sea estrictamente idóneo. 'Sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado'( S. nº 479/2008, de 16 de julio ) y, como hemos indicado anteriormente, no nos hallamos ante tal supuesto.

SEGUNDO.-La defensa de Hilario añade al anterior y común motivo de impugnación otro con el que cuestiona la participación en el delito que se le atribuye, alegando que la convicción de la juzgadora 'a quo' está basada en una erronea valoración de las pruebas practicadas. Aduce sobre la cuestión que lo único acreditado es que el recurrente presentó al denunciante a los otros dos acusados como personas interesadas en el traspaso de su negocio y que le detuvieron en las inmediaciones del mismo el día en que aquellos se reunieron, algo normal porque frecuenta la zona.

Sin embargo, el agente de la Policía Local con número profesional NUM001 declara en juicio que Hilario llegó a las proximidades del bar del denunciante minutos antes de la hora convenida para la reunión de éste con los otros dos, no entró y 'merodeaba por la zona'; el agente nº NUM002 manifestó que 'miraba al bar se fue volvió a venir y lo mismo'; y el agente nº NUM003 le vio 'mirando hacia el local, nervioso'. Por su parte, el denunciante Sr. Candido no alberga dudas sobre el propósito común de los tres y dice que 'uno se quedó fuera, el que fue el primer día, el más joven'; del apelante afirma que 'era el contacto, ese iba siempre solo' (fundamento de derecho primero de la sentencia).

Argumenta la defensa contra la credibilidad de este testigo, pues en la vista oral añadió datos que no expuso en la denuncia, pero no aprecia el Tribunal contradicciones o imprecisiones en sus manifestaciones, sino la simple ampliación con detalles de lo que vió y oyó y de las impresiones que ello le provocó; nada, en definitiva, que permita al órgano 'ad quem', que carece de las ventajas de la inmediación judicial, modificar el juicio de credibilidad que la Magistrada efectuó sobre este testimonio.

Si acudimos a las enseñanzas de la experiencia común, concluiremos que fraudes de esta clase empiezan con un 'gancho' que contacta con la víctima; que la supuesta intención de adquirir en traspaso el negocio de bar era claramente la excusa para contactar y proponer la operación con los billetes y que lo normal es que quien hizo las presentaciones lo supiera, pues antes hay que elegir al 'primo' para asegurarse ciertas posibilidades de éxito en el engaño; y que la presencia del recurrente a la hora del encuentro en las proximidades del lugar, merodeando nervioso, revela que los tres estaban juntos y éste conocía la trama.

TERCERO.-De acuerdo con los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a los recurrentes las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuestos por el procurador Sr. González Barreira, en nombre y representación de Hilario , y por la procuradora Sra. Carranceja, en nombre y representación de Fausto , y la adhesión de la procuradora Sra. Bajo, en nombre y representación de Romulo , contra la sentencia nº 116, de 4 de abril de 2013, dictada en el procedimiento abreviado nº 388/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2, y , en consecuencia, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a los apelantes al pago de las costas de la segunda intancia.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.