Sentencia Penal Nº 294/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 232/2014 de 08 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Nº 232/14

JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE MÁLAGA

PROCEDIMIENTO PA 425/12

DIMANANTE DEL JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 13 DE MÁLAGA

DILIGENCIAS PREVIAS 1080/12

S E N T E N C I A Nº 294/15

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Presidente.-

D. ENRIQUE PERALTA PRIETO

Magistrada/o.-

Dº LOURDES GARCIA ORTIZ

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

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En la ciudad de Málaga, a 8 de Junio del 2015.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal Nº 7 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelantes y apelados Beatriz y Torcuato , con la representación la primera del Sr. Martínez del Campo y el segundo del Sr. Duarte Diéguez.

Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 23 de mayo de 2014, el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:

' Queda probado, y así expresamente se declara, que:

El acusado, Torcuato , mayor de edad y con antecedentes penales, en virtud de sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Málaga de 10.02.11 dictada en los autos de Modificación de Medidas Incidental 243/2010 asumió la obligación de abonar como alimentos a favor de los hijos menores habidos de su matrimonio con Beatriz una pensión de 400 euros mensuales, la mitad de los gastos extraordinarios y escolares de los menores, así como la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda que constituía el domicilio familiar, la mitad del seguro de hogar, el IBI y los gastos de comunidad. El acusado, desde el mes de marzo de 2011, no abonado, la mitad del préstamo hipotecario, sin que conste que haya dejado de abonar dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos las restantes prestaciones establecidas en sentencia durante ese periodo.',

al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:

' Que debo CONDENAR y CONDENOa Torcuato , como autor responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS,con responsabilidad en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resulten impagadas ,condenándole igualmente al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

El acusado habrá de indemnizar a Beatriz , en concepto de mitad de cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar y por el periodo comprendido entre el mes de marzo de 2011, y el 2.08.12, fecha del dictado del auto de apertura de juicio oral, en la cantidad que en ejecución de sentencia se determine, previo descuentos de aquellas cantidades que se acrediten como abonadas por tal concepto . '

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el Procurador Don Javier Duarte Diéguez en nombre y representación de Don Torcuato , que basó su recurso en la indebida aplicación del artículo 227 del Código penal y error en la apreciación de la prueba .

Asimismo fue recurrida por el procurador Don Francisco José Martínez del Campo en nombre de Doña Beatriz que basó su recurso en el error en la valoración de la prueba.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación por el Ministerio Fiscal, y por la representación de Dña Beatriz y por la de Don Torcuato , se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Dos son los recurso de apelación que vamos a resolver. En primer lugar nos pronunciaremos sobre el recurso interpuesto en nombre de Don Torcuato y en concreto abordaremos el primer motivo alegado consistente en la indebida aplicación del artículo 227 del Código Penal , con base en que es cuestionable la relevancia penal del impago de la mitad de la cuota hipotecaria.

Debemos recordar que la infracción enjuiciada se compone tanto de un ataque al bien jurídico de la debida asistencia familiar como de una desobediencia a lo ordenado por la Autoridad judicial, que debe ser, en principio, cumplida en sus propios términos y no de modo parcial, siendo los elementos integrantes de dicho tipo penal :

a) La acción omisiva consistente en el impago, por parte del acusado, de parte, al menos, de la prestación económica en favor de su cónyuge o de sus hijos.

b) Que esa prestación hubiere sido establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en supuesto de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, etc.

c) Que el meritado impago se prolongue durante cuatro meses no consecutivos o dos mensualidades consecutivas, a cuyo fin la prestación habrá de ser de aquellas que se establecen con periodicidad mensual.

No siendo, de otra parte, precisa la concurrencia de ningún dolo específico, bastando, tal como viene formulado el tipo penal, con la genérica intencionalidad del impago mismo, como incumplimiento de lo establecido por la Autoridad Judicial, bien directamente o mediante la aprobación del correspondiente convenio acordado entre las partes.

De acuerdo con el criterio expuesto en sentencias de Audiencias provinciales como la dictada con fecha 18 de diciembre de 2014, por la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid (Nº 1087/2014 Rec 1496/2014 ), consideramos que es claro el artículo 227 del Código penal cuando se refiere a ' .....cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial ......', y por tanto el impago del préstamo hipotecario debe ser incluido en el tipo penal cuando concurran los requisitos establecidos en el mismo, ( impago durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos en favor de sus hijos ) .

Como se sostiene en la sentencia referida : ' ..En lo que se refiere a la falta de pago por parte del recurrente de la mitad del crédito hipotecario que grava la vivienda atribuida a sus hijos, hay que recordar que el delito de abandono de familia por impago de pensiones se sustenta en la necesidad de proteger a la familia de la inseguridad e incertidumbre que el impago de las prestaciones económicas por parte del obligado a ello genera en los componentes del grupo familiar, como señala la SAP de Madrid, Sección 3ª 60/2003, de 30.12 .

Y en concreto sentencias de esta misma Audiencia Provincial y así de esta misma Sección 17ª como la num. 816/2003 de 10.9 y la de la Sección 30ª, num. 267/2014, de 16.4, ponen de manifiesto la naturaleza de gasto ineludible que comporta el deber de hacer frente al crédito hipotecario dado que su impago provocaría la pérdida de un inmueble.

En modo alguno como se alega en el escrito de recurso lo omisión de dicho pago constituye una cuestión civil a resolver en la ulterior liquidación de la sociedad conyugal de gananciales, sino que dicho impago constituye una omisión con trascendencia penal.

Ello porque en primer lugar hay que recordar que el tipo penal previsto en el artículo 227 del Código Penal es pluriofensivo de tal manera que protege un deber principal y básico cual es la seguridad familiar en la modalidad de sostenimiento económico, pero también el interés del Estado en el respeto y acatamiento de las decisiones judiciales.

De ahí que en lo que se refiere al primero de los bienes que el tipo penal protege, en este caso en concreto la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 27 de Madrid de fecha 28 de marzo de 2011 en resolución de regulación de relaciones paterno filiales en relación con los hijos del recurrente, recogía en su Fundamento de Derecho Cuarto la justificación de la contribución del progenitor no custodio al sostenimiento de los hijos, a los que ese mismo fundamento jurídico se les asigna el uso de la vivienda que había constituido el hogar habitual, estableciendo que además de la cantidad mensual que se fija en concepto de alimentos a su favor el Sr. Imanol , adicionalmente, tendría que pagar la mitad de las cuotas de amortización del crédito hipotecario que gravaba la vivienda atribuida a la prole. Pero es que además dicha resolución judicial debe cumplirse.

Por todo ello no hay duda de la vinculación de la obligación de pago de la parte del crédito hipotecario que le corresponde al recurrente con los alimentos a favor de los hijos que hay que interpretar en un sentido amplio y así garantizar su sustento en el que se integra el mantenimiento de la vivienda neutralizando cualquier riesgo de pérdida por falta de satisfacción de las amortizaciones del crédito hipotecario que grava la misma. Ello justifica que cualquier omisión de tal naturaleza desborde el ámbito civil del incumplimiento y se integre en el reproche penal dados los intereses en juego....'.

En consecuencia, partiendo de dicho análisis que compartimos plenamente llegamos a la conclusión de que el primer motivo del recurso debe decaer.

Por otra parte, tampoco apreciamos error en la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de Instancia en cuanto a la falta de capacidad económica del acusado y sus posibilidades de cumplir con sus obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares en los términos expuestos en resolución judicial. En un principio en el convenio judicialmente aprobado en sentencia de divorcio de 30 de junio de 2008 , (600 euros al mes, gastos extraordinarios, la mitad del prestamos hipotecario y la mitad también del seguro del hogar, Ibi y comunidad), posteriormente modificado en sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de fecha 10 de febrero de 2.011 ,que rebajó la mensualidad a 400 euros al mes, hasta que en segunda instancia fue revocada parcialmente por la Audiencia Provincial que incrementó de nuevo la pensión hasta 600 euros.

Así, debemos insistir en que tras el visionado de la grabación del acto del juicio, no apreciamos error notorio en la valoración de las pruebas practicadas en dicho acto que deba ser rectificado en esta segunda instancia, debiendo ratificar el análisis de los datos económicos tenidos en cuenta a partir de las declaraciones del propio acusado y de la denunciante Sra Beatriz y de la documental aportada relativa a sus ingresos ( certificado de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF,y demás documentación indicativa de su capacidad económica, no solo en concepto de retribuciones dinerarias sino también en especie), reveladora de que la pensión de alimentos, gastos varios, mitad de la hipoteca etc, son asumibles por el acusado con los medios económicos con los que cuenta, y así lo han venido a establecer las sucesivas resoluciones dictadas en el ámbito civil, de manera que incluso, tras ser rebajada la pensión durante un tiempo por el Juzgado de 1ª Instancia, después se volvió a aumentar en sentencia de la Audiencia Provincial, dictada en segunda instancia, por lo que en definitiva estimamos que el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Torcuato debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por la representación de la Sra. Beatriz , tampoco puede correr otra suerte que la desestimación, ya que el error en la apreciación de la prueba invocado en el mismo no se sustenta con argumentos que vengan a desvirtuar las consideraciones tenidas en cuenta por el Juzgador de Instancia en la sentencia recurrida y que le han llevado a la conclusión de que el tipo penal en la presente causa se debía integrar unicamente con el impago de la mitad del préstamo hipotecario desde el mes de marzo de 2011, puesto que la propia Sra Beatriz declaró en el plenario que con anterioridad tuvieron otro juicio porque le debía la pensión y le pagaron los atrasos, estando al día del pago de la pensión de alimentos, aclarando que la empresa donde el acusado trabaja le retiene de la nómina el importe de la pensión en concepto de alimentos, y se lo abona, rechazando el Juez ' a quo' la reclamación que por dicho concepto llevó a cabo el letrado de la acusación particular en el acto del juicio, en relación a la cantidad de 200 euros mensuales correspondientes al periodo intermedio entre que el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 dictó sentencia de modificación de medidas, rebajando la pensión a 400 euros mensuales, y la Audiencia Provincial revocó la anterior y la volvió a elevar a 600 euros, por estimar que no se trata de un incumplimiento penalmente relevante y que la cantidad exigible en ese periodo era en ese tiempo la de 400 euros, ya que las pensiones alimenticias acordadas en sentencia civil despliegan su eficacia en tanto se dejan sin efecto o se modifican por la misma vía.

Así, siguiendo un reiterado criterio doctrinal y jurisprudencia en esta materia de procesos de Familia, ( auto de la Audiencia provincial , Sección 4ª de Vizcaya, de 17 de noviembre de 2004 , Autos de las Audiencias Provinciales de Girona, Sección 2ª, de 3 de abril de 2008 y de la Sección 1ª de Toledo de 3 de abril de 2008 , debemos entender que las medidas ( incluida la pensión compensatoria), son ejecutables desde que se dicta sentencia en primera instancia y sin que los efectos de las dictadas en segunda instancia puedan tener efecto retroactivo, salvo que la sentencia de segunda instancia expresamente establezca tal carácter retroactivo, de tal manera que salvo que la sentencia de segunda instancia establezca expresamente efectos retroactivos a la nueva cuantía determinada, el mayor importe de esta prestación económica solo podrá ser exigido desde la fecha de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

En conclusión, partiendo de dichas premisas, no podemos incluir en el tipo penal enjuiciado en el presente caso, como pretende la parte apelante, la cantidad de 200 euros mensuales, correspondiente al periodo comprendido entre el dictado de la sentencia de modificación de medidas por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 y la sentencia dictada en segunda instancia por la Audiencia Provincial que elevó la pensión de nuevo de 400 a 600 euros mensuales, ya que la cantidad exigible en dicho periodo de tiempo, conforme a la sentencia dictada en primera instancia era la de 400 euros mensuales en concepto de alimentos, sin perjuicio de que en el ámbito civil pudieran aclararse lo efectos retroactivos o no de dicho pronunciamiento posterior.

Ante dichas circunstancias, lo cierto es que el Ministerio Fiscal modificó la conclusión primera de su escrito de conclusiones en lo relativo a la pensión de alimentos, y la Sala, dando pro reproducido el análisis del acerbo probatorio contenido en la sentencia recurrida, estima que, en efecto, el recurrente está incurso en el delito del artículo 227 del Código penal por incumplimiento parcial de su obligación de pago de la mitad del préstamo hipotecario, en los términos en que en su día se pactó en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, y que se han mantenido a lo largo del tiempo, pues a pesar de que ha alegado dificultades económicas, los documentos aportados, analizados en el fundamento primero de la sentencia recurrida, y declaraciones de la propia denunciante, le han llevado a la conclusión de que las retribuciones percibidas por el acusado le han permitido afrontar dicho pago, a pesar de que parte de su nómina este siendo retenida, precisamente para atender sus obligaciones de alimentos para sus hijos menores, y en consecuencia entendemos que la resolución recurrida es ajustada a derecho, y damos por reproducidos los razonamientos jurídicos contenidos en la misma , ya que se aprecia una correcta valoración de la actividad probatoria llevada a cabo en el plenario y, asimismo la pena impuesta al acusado ha sido fijada atendiendo a las circunstancias concurrentes, suficientemente evaluadas por el Juez de lo Penal, dentro de los límites legales.

SEGUNDO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Don Javier Duarte Diéguez en nombre y representación de Don Torcuato y por el procurador Don Francisco José Martínez del Campo en nombre de Doña Beatriz ,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmar íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.