Sentencia Penal Nº 294/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 855/2016 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03093-41-1-2009-0005786
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000855/2016- RECURSOS-T3 -
Dimana del Nº 000376/2012
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE
Apelante Pura
Abogado MARIA LIRIOS RUIZ DE ALARCON PINA
Procurador JOSE LUIS VIDAL FONT
SENTENCIA Nº 000294/2017
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTINEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JESUS GOMEZ ANGULO RODRIGUEZ
D.ª M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME
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En Alicante, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 26
de mayo de 2016, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE en juicio oral número
000376/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 68/11 del Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 3 de DIRECCION000 por delito de impago de pensiones; Han intervenido en el recurso, en
calidad de apelante, Pura , representado por el Procurador de los Tribunales D. JOSE LUIS VIDAL FONT y

dirigido por la Letrada D.ª MARIA LIRIOS RUIZ DE ALARCON PINA; y en calidad de apelado el MINISTERIO
FISCAL, representado por D.ª AMPARO AGULLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: ' UNICO .- Se considera probado y así se declara expresamente que en virtud de sentencia dictada en autos 127/2004 del Juzgado n.º 3 de DIRECCION000 , de fecha 25 de noviembre de 2004, se establecía la obligación de pago por parte del acusado, Heraclio , a favor de su hijo menor de edad de la cuantía de 300 euros mensuales.

El acusado no abonó a Pura , madre del menor, la prestación durante los meses de julio a diciembre de 2006, enero a diciembre de 2007, enero a diciembre de 2008 y enero a julio de 2009 ascendiendo la deuda en el momento de la denuncia a la cantidad de 17.520 euros.

Al acusado se le han retenido cantidades en procedimientos civiles que se siguen por dicho impago'.

HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Heraclio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin circunstancias, a la pena de 10 meses de multa a una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas y costas y que por vía de responsabilidad civil, indemnice a Pura en la suma que se determinará en ejecución de sentencia correspondiente a los meses dejados de pagar desde julio de 2006 hasta agosto de 2012 a razón de 300 euros mensuales con el IPC y descontando lo que se hubiera embargado al acusado en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 expediente 680/2005 o en otros procedimientos civiles abiertos y lo que acredite haber pagado en tales periodos '.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Pura se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando:vulneración del derecho a la defensa.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilma. Sra. Dª M. MARGARITA ESQUIVA BARTOLOME, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega como motivo vulneración del derecho de defensa porque el relato de hechos probados no incluye todo el periodo temporal de impagos de la pensión por parte del acusado, sino que fija los impagos desde julio de 2006 en coincidencia con la calificación del Ministerio Fiscal elevada a definitiva, pese a que la recurrente, en su escrito de calificación, fija el inicio de los impagos, aun parciales en mayor medida, desde noviembre de 2005.

La documentación obrante en las actuaciones, extracto de movimientos bancarios de la cuenta en la que el acusado debía hacer los ingresos de la pensión alimenticia y documentos de orden de transferencia a la mencionada cuenta, evidencian que en noviembre de 2005, enero y marzo de 2006 no ingresó ninguna cantidad y que en los meses de diciembre de 2005, febrero de 2006, y abril a julio de 2006 ingreso unicamente 200 euros cada mes, por lo que adeuda la cantidad de 1.500 euros.

La sentencia del Tribunal Supremo 576/2001 de 3 de abril indica, en relación con el delito de impago de pensión, que ' Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. (...) En realidad, lo único que discute el motivo es la concurrencia del elemento material del impago, argumentando que no cabe hablar de incumplimiento de la obligación de efectuar las prestaciones impuestas en sentencia firme al haber satisfecho éstas durante los tres meses consecutivos aunque bien es cierto que reducido a la mitad de lo establecido, justificando esa reducción en ciertas compensaciones económicas derivadas de estar pagando el crédito de un sofá y otro de una motocicleta para un hijo del primer matrimonio, además de dar a éste dinero suelto y vituallas.

El rechazo de esta tesis viene impuesta, en primer lugar porque, como ya se ha dicho, la sentencia establece como dato fáctico la irrealidad de estas excusas, lo que por sí solo abocaría a la desestimación de la alegación. Pero, además, debe significarse que estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor (véase STS de 28 Jul. 1999 ). Así, pues, el dejar de abonar durante tres meses consecutivos la mitad del importe dinerario fijado en sentencia firme, de forma consciente y voluntaria y sin causa o motivo que lo justificare, da lugar a la acción omisiva típica, no siendo ocioso señalar a este respecto que este ilícito ataca al bien jurídicamente protegido por el precepto que es la seguridad familiar considerada en el sostenimiento económico de los integrantes de aquélla necesitados de tal asistencia, pero que también se encuentra afectado el respeto y acatamiento a las decisiones judiciales como manifestación del principio de autoridad que conductas como las enjuiciadas suponen una actitud de rebeldía inequívoca contra los poderes del Estado' .

Se infiere de esta resolución que los pagos parciales de la pensión de alimentos son típicos si concurren los criterios temporales (dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos), cuando el obligado al pago tiene capacidad económica para afrontarlos y no lo hace aduciendo justificaciones como la valorada en la sentencia anterior de compensación de deudas. Cuestión distinta es que el obligado haga pagos parciales de la pensión de alimentos por razones de imposibilidad económica coyuntural o cambio de sus circunstancias económicas y laborales (pérdida de trabajo, nuevas cargas familiares, etc) pudiendo entenderse el pago parcial como una voluntad de hacer frente a las obligaciones paternofiliales asumidas, que impediría la apreciación de la concurrencia del elemento subjetivo del tipo penal.

En el caso enjuiciado, no consta valoración expresa de la juzgadora sobre este periodo temporal de impagos que omite del relato fáctico, no obstante exponer y argumentar razonadamente que el acusado percibió rentas de su trabajo y pese a ello no ha hecho frente a sus obligaciones establecidas en sentencia, salvo cuando le ha sido embargado su sueldo en la ejecución civil, por la cual razón llega a un fallo condenatorio.

El acusado consta que trabajaba en el periodo temporal omitido en el relato de hechos probados para la mercantil Construcciones Ibairen SL en noviembre y diciembre de 2005 y para la mercantil Construcciones Vigarta 3000 SL de enero a mayo de 2006, según el informe de vida laboral. No se acredita por el acusado cual fuera el importe de sus nominas en tales fechas, ni que otras cargas pudiera tener, que le impidieran el pago completo de la cantidad establecida en sentencia de alimentos.

En consecuencia, estamos antes impagos voluntarios que debieron ser incluidos en el relato fáctico.

Sin embargo, esta omisión no genera perjuicio alguno a la parte recurrente, por cuanto no altera el fallo condenatorio desde el punto de vista penal. Esta falta de pronunciamiento pudo y debió solventarse por la vía de la complementación de sentencia prevista en el articulo 267.5 de la LOPJ .

Y respecto de la determinación de la responsabilidad civil, único punto en el que pudiera incidir la falta de pronunciamiento sobre este periodo temporal, tampoco tiene tal efecto negativo o perjudicial para la recurrente la no inclusión del montante adeudado en esos meses omitidos (1.500 euros) en la responsabilidad civil que se determinará en ejecución de sentencia, según se indica en el fallo de la resolución recurrida, en la medida en la que consta instada la ejecución civil de la sentencia de divorcio y le ha sido embargado el sueldo al acusado del que se le han retenido cantidades de, al menos, 4.511,36 euros, entre abril y octubre de 2010 en expediente de ejecución civil 680/2005 del juzgado de Primera Instancia n.º 3 de DIRECCION000 . Siendo los impagos parciales omitidos los primeros que se producen en el tiempo, quedarían cubiertos con las cantidades retenidas, sin perjuicio de que su imputación a estos meses sea tenida en cuenta en fase de ejecución de sentencia, para la determinación de la responsabilidad civil.

Debe desestimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Pura , contra la sentencia de 26 de mayo de 2016, dictada en Procedimiento Abreviado núm. 000376/2012 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE ALICANTE , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-