Sentencia Penal Nº 294/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 440/2017 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 294/17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN 2ª (PENAL)
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael García Laraña
MAGISTRADAS
Dª Soledad Jiménez de Cisneros y Cid
Dª Alejandra Dodero Martínez
En la ciudad de Almería, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sección 2ª de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, rollo 440/2017, el
procedimiento abreviado 134/2016, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por delitos de
realización arbitraria del propio derecho, hurto y daños.
Es apelante Dª Gema , representada por el Procurador D. Salvador Martín Alcalde y defendida por
el Letrado D. Juan Francisco Martínez Ortiz.
Es apelado D. Sabino , representado por el Procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por
el Letrado D. Alfonso Mateo Berenguer.
Es parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael García Laraña.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de abril de 2017, el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería dictó sentencia en la referida causa, cuyos hechos probados son del siguiente tenor literal: 'Sobre las 8:00 horas del día 22 de Julio de 2010, la acusada, Gema mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, se dirigió a la finca de su propiedad, sita en el PARAJE000 , polígono NUM000 , parcela NUM001 , de la localidad de Santa María del Águila, de El Ejido (Almería), que era de su propiedad y había sido arrendada, por medio de contrato privado de fecha 10 de julio de 2009 y hasta el 10 de julio de 2010, a Sabino , y tras acceder a la misma, y con el ánimo de recuperar de su finca al considerar finalizado el contrato, destruyó la plantación de pepino corto que tenía sembrada su arrendatario, Sabino , con la finalidad que éste no pudiera continuar en la explotación de la finca.

Asimismo, con ánimo de enriquecimiento ilícito, y con el ánimo de con ello hacerse también pago la deuda que consideraba el acusado tenía con ella, la acusada, Gema , se apropió de diversos efectos propiedad de Sabino , que éste tenía destinados a la explotación, antes que éste pudiera retirarlos de la finca, entre ellos, 330 cajas de plástico, de diferentes tamaños, 36 cubos de plástico, y 3 carros de recolección.

Los daños y efectos sustraídos han sido pericialmente tasados en la cantidad total de 777,38 euros, y las pérdidas causadas por la destrucción de la plantación de pepinos han sido pericialmente tasadas en la cantidad de 6.048,00 euros.

No ha quedado acreditado que, ante tales hechos, y en la misma tarde del día 22 de julio de 2010, cuando el acusado, Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, acudió de nuevo a la finca a recoger los enseres de su arrendamiento, tras entablar una discusión con Gema , y con su madre, Virginia , guiado por el ánimo de atentar contra la integridad física de ambas, les golpeara, causándoles diversas lesiones, como eritemas, laceraciones y excoriaciones superficiales.

La causa ha estado injustificadamente paralizada durante la fase de instrucción, por causa no imputable a los acusados'.



SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: '1.) Que debo CONDENAR y CONDENO a Gema , como autora, en grado de consumación y con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de los siguientes delitos y a las siguientes penas: 1.1.) Como autora de un DELITO de REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO, del art.

455.1 CP , en concurso ideal del art. 77.1 y 3 CP , con un DELITO de DAÑOS, del art. 263 CP , ya definidos, a la pena única de MULTA de DIECIOCHO MESES, a razón de una cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 3.240,00 EUROS, estableciéndose, para el caso de impago, una responsabilidad personal subsidiaria de la acusada consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

1.2.) Como autora de un DELITO de HURTO, del art. 234 CP , ya definido, a la pena de PRISIÓN de OCHO MESES, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena, asimismo, a Gema , al pago de las costas procesales proporcionales, si las hubiere.

2.) Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Sabino , de las DOS FALTAS de LESIONES, del art. 617.1 CP , ya definidas, por las que se le acusaba en este juicio, declarándose las costas proporcionales de oficio, si las hubiere.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, la condenada, Gema , deberá abonar al perjudicado, Sabino , la INDEMNIZACIÓN total de 6.825,38 EUROS, correspondientes 6.048,00 euros a las pérdidas sufridas de la cosecha de pepinos, y 777,38 euros a los efectos sustraídos, más sus intereses legales'.



TERCERO.- La representación procesal de Dª Gema interpuso frente a la referida sentencia recurso de apelación. El recurso fue admitido a trámite y de su escrito se dio el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal y a la parte apelada, que interesaron su desestimación.

Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a esta Sala, donde se incoó el correspondiente rollo y se señaló para su deliberación y votación el día 12 de los corrientes.

HECHOS PROBADOS Se sustituyen los descritos en la sentencia apelada por los siguientes:
PRIMERO.- Sobre las 8:00 horas del día 22 de Julio de 2010, la acusada Dª Gema se dirigió a la finca de su propiedad, sita en el PARAJE000 , polígono NUM000 , parcela NUM001 , de la localidad de Santa María del Águila, de El Ejido (Almería), que había sido arrendada, por medio de contrato privado de fecha 10 de julio de 2009 y hasta el 10 de julio de 2010, al también acusado D. Sabino , y tras acceder a la misma y con el ánimo de recuperar de su finca al considerar finalizado el contrato, destruyó la plantación de pepino corto que tenía sembrada su arrendatario con la finalidad que éste no pudiera continuar en la explotación de la finca.

Las pérdidas causadas por la destrucción de la plantación ascienden a la suma de 6.048 euros.



SEGUNDO.- No consta que la acusada incorporase a su patrimonio efectos propiedad de D. Sabino que éste tuviese destinados a la explotación.



TERCERO.- No ha quedado acreditado que en la misma tarde del día 22 de julio de 2010, cuando el acusado D. Sabino acudió de nuevo a la finca a recoger los enseres de su arrendamiento, tras entablar una discusión con Dª Gema , y con su madre, Dª Dolores López Moreno, guiado por el ánimo de atentar contra la integridad física de ambas, les golpeara, causándoles diversas lesiones, como eritemas, laceraciones y excoriaciones superficiales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia origen de la presente alzada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, condena a la acusada Dª Gema como autora de un delito de realización arbitraria del propio derecho en concurso ideal con un delito de daños, respectivamente tipificados en los arts. 455.1 y 263 del Código Penal , y de un delito de hurto previsto en el art. 234 del mismo texto legal . Asimismo, el Juzgado de lo Penal absuelve al acusado D. Sabino de dos faltas de lesiones que se le imputaban, tipificadas en el art. 617.1 del Código Penal en su redacción vigente a la fecha de los hechos, anterior a la reforma operada en el Código Penal por Ley Orgánica 1/2015.

La sentencia es recurrida en apelación por la representación procesal de Dª Gema , en base a los motivos que pasamos a examinar.



SEGUNDO.- Se alega en primer lugar que la sentencia vulnera la presunción de inocencia, así como el principio ordinario in dubio pro reo , e interpreta extensivamente de modo indebido el precepto sustantivo que regula el delito de realización arbitraria del propio derecho. Viene a aducir la parte recurrente que no puede considerarse que exista fuerza en las cosas a los efectos de la citada norma, ya que por un lado no existió forzamiento alguno, no pudiendo considerarse como tal el arranque de los pepinos y, por otro lado, la conducta habría sido consumada en su caso con la mera entrada y consiguiente toma de posesión del invernadero, de modo que la retirada de los pepinos sería posterior al supuesto delito, aparte de no estar acreditado el daño, no pudiendo ser considerada imparcial y fiable la valoración pericial proporcionada por la técnico Dª Almudena .

1. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en torno a esta figura delictiva está integrada en gran medida por la exégesis de la norma precedente a la actual, es decir, el art. 337 del Código Penal de 1973 ; así lo analiza la S. 14 de abril de 2004, resaltando las diferencias marcadas por la actual redacción respecto de la antigua: ' a) En cuanto a la relación jurídica extrapenal preexistente, se exigía que el autor del delito fuera titular de un crédito lícito, vencido y exigible ( SS. de 30-5 , 30-9 y 25-11-85 ). Con la nueva redacción dada al tipo de realización arbitraria del propio derecho en el art. 455 del CP de 1995 , cabe aplicar éste respecto de derechos no crediticios u obligacionales, como los reales.

b) En cuanto a la dinámica, en relación al tipo del art. 337 del CP de 1973 , se admitió por la jurisprudencia, que el delito pudiera perpetrarse mediante el apoderamiento de la cosa debida o de otra, puesto que el patrimonio del deudor responde con todos sus bienes ( SS. 14-11 - 8 , 15-3-88 y 27-10-92 ), pero se estimaban constitutivos de delito contra el patrimonio los apoderamientos que superasen de forma importante el valor de lo adeudado (S. 3-2-81). Con la nueva redacción, y si se trata de hacer efectivos derechos de propiedad o reales, la apropiación deberá recaer sobre los bienes que constituyen el objeto de los derechos, para que se aprecie el tipo del art. 455. Ha habido sentencias que exigían el requerimiento previo directo y personal al presunto deudor ( SS. 12-2-90 y 21-3-91 ).

c) En cuanto al propósito de realizar un derecho propio, elemento subjetivo del injusto, la jurisprudencia ( SS. 3-2-81 y 26-2-82 ) ha entendido que el mismo determine la eliminación del ánimo de lucro, y marca la diferencia con el robo. La intención de enriquecimiento injusto preside el delito de robo, mientras en el art.

455 del CP de 1995 , se busca la reparación de un empobrecimiento injusto ' (en el mismo sentido, SS. 29 de junio de 2009 y 1 de febrero de 2011 ).

La actual regulación conceptúa este delito como de resultado cortado, no susceptible de formas imperfectas, puesto que la consumación no se identifica ya con el acto de desapoderamiento, sino con el mero empleo de violencia, intimidación o fuerza, con independencia de que se obtenga o no el fin buscado. Así lo indica la S. 2 de abril de 2014: ' ...ya no se contempla la violencia, la intimidación o la fuerza en las cosas, como el medio ejecutivo para la realización del acto de desapoderamiento. El empleo -en nuestro caso- de la intimidación agota su funcionalidad cuando se pone al servicio del fin consistente en '... realizar un derecho propio, actuando fuera de las vías legales'. Basta a efectos de tipicidad con la utilización de cualquiera de esos métodos comisivos -tipo objetivo-, siempre que su empleo se halle tendencialmente dirigido a la realización de un derecho propio -tipo subjetivo-. De ahí que, a diferencia de lo que acontecía con el previgente art. 337 del CP , ahora no pueda hablarse de tentativa, pues el art. 455 no requiere como resultado la realización del derecho, que es sólo la finalidad perseguida '.

2. Cuando se trata de calificar la conducta a través del art. 455 por empleo de fuerza en las cosas ha de acudirse al concepto estrictamente jurídico penal de vis in rebus contenido en los arts. 238 y 239 del Código Penal , no siendo otra interpretación extensiva ad malam partem . Así lo expresa claramente el Tribunal Supremo en su sentencia antes citada de 1 de febrero de 2011 , acertadamente traída a colación por la parte recurrente y referida al art. 455 del Código Penal : ' El concepto de fuerza en las cosas es un concepto normativo cuyo contenido se encuentra en los arts.238 y 239 del Código penal respecto al que no cabe realizar interpretaciones extensivas... '.

En el presente caso, la sentencia no considera acreditado que la acusada hubiera aplicado forzamiento ni rotura alguna en los accesos para entrar en la finca arrendada; sin embargo, afirma que utilizó fuerza en las cosas porque, tras acceder al invenadero, arrancó la plantación de pepinos. No podemos aceptar tal consideración, sino que estimamos que asiste la razón a la parte recurrente en las razones obstativas antes expresadas. En efecto, aparte de que estos daños fueron causados una vez posesionada de la finca, es evidente que arrancar los pepinos plantados no halla encaje alguno con ninguna de las modalidades de fuerza enumeradas en el art. 238 del Código Penal que, como hemos visto y como establece el Tribunal Supremo, ha de servir necesariamente de referencia para la integración interpretativa del art. 455.

En definitiva, falta uno de los elementos esenciales del tipo recogido en el art 455 del Código Penal , a saber, el uso de violencia, intimidación o fuerza en las cosas, de modo que no cabe entender cometido dicho ilícito, no siendo factible plantear aquí otras alternativas como pudiera ser el tipo penal de coacciones ex art. 172 al no haberse mantenido acusación por dicha vía en esta alzada. Por tanto, debe ser absuelta la recurrente del delito de realización arbitraria del propio derecho.

3. Por el contrario, sí ha de considerarse acreditada la comisión del delito de daños, tipificado en el art.

263 del Código Penal y cometido al ser arrancada la reiteradamente aludida plantación. La realidad de este hecho fue constatada el mismo día de su acaecimiento por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM002 y NUM003 , que practicaron la inspección ocular según consta al f. 10 de las actuaciones, comprobando que gran parte de la siembra de pepino corto se hallaba arrancada, y que, pese a la carencia de mayores detalles dado el tiempo transcurrido (justificativo por otra parte de la circunstancia atenuante objetiva y de base netamente procedimental de dilaciones indebidas que aplica el Juzgado), ratificaron su inspección en el juicio oral. Con ello concuerda además la declaración de la técnico Dª Almudena , cuyas afirmaciones relativas a los destrozos apreciados en la plantación deben ser tenidos por ciertos pese a su evidente vinculación profesional con el explotador de la finca, dada su coincidencia con ese testimonio netamente imparcial de los agentes de la autoridad que, a la vez, refrendan en este sentido lo denunciado y mantenido después por D. Sabino ; el Juzgado acoge la valoración de perjuicios efectuada por el perito D. Cipriano , más favorable para el acusado que la llevada a cabo por Dª Almudena , estimándose ajustada dicha valoración.

En definitiva, la acusada hoy recurrente Dª Gema mantiene la condena por delito de daños del art. 263 del Código Penal . Al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada por el Juzgado y teniendo en cuenta los baremos de individualización de la pena que establece el propio precepto punitivo, se estima justa la imposición de la pena de multa de 8 meses, con la cuota diaria fijada en la sentencia recurrida.



TERCERO.- Alega la parte recurrente que no hay prueba alguna de la comisión del delito de hurto previsto en el art. 234 del Código Penal por el que se le condena.

El examen revisor de toda la prueba practicada lleva a esta Sala a concluir que no está acreditada tal sustracción. Las únicas pruebas en que se basa el Juzgado son la declaración del supuesto perjudicado D.

Sabino y los datos indiciarios de que, por un lado, es normal que hubiera una serie de enseres aportados por el arrendatario y, por otro lado, que en el invernadero estuvo la acusada acompañada de una 'cuadrilla de rumanos'. En cuanto a lo primero, la manifestación de D. Sabino es desde luego insuficiente por sí sola para sustentar una condena, máxime teniendo en cuenta su doble posición en el juicio de perjudicado y acusado por hechos que se sitúan en la misma fecha y lugar y, en cuanto a las otras dos razones, resultan manifiestamente carentes de la base sólida que esa condena exigiría. No hay prueba alguna demostrativa de que la acusada sustrajera bienes muebles propiedad de D. Sabino y, por tanto, ha de ser absuelta del delito de hurto.



CUARTO.- Finalmente cuestiona la parte apelante el pronunciamiento absolutorio respecto de las faltas de lesiones de las que se acusa a D. Sabino .

Este motivo no puede prosperar, pues ello sería claramente contrario a la doctrina del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia de su Pleno 167/2002 de 18 de septiembre en el sentido de que ' la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad ' (en igual sentido, SS. 170/2002 , 120/2009 , 184/2009 , 142/2011 y 105/2014 ; y SSTS 798/2011 , 1160/2011 , 236/2012 de 22.3 , 500/2012 , 896/2012 de 21.11 , 176/2013 de 13.3 , 970/2013 de 18.12 , 247/2014, de 3.4 , entre otras muchas). Posteriormente, la doctrina en cuestión ha sido traspuesta en gran medida a la Ley de Enjuiciamiento Criminal a través de la reforma de sus arts. 790.2 y 792.2 operada por Ley Orgánica 41/2015 de 5 de octubre vigente para los procedimientos incoados a partir del 6 de diciembre de 2015 (disposición transitoria única apartado 1).



QUINTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 123 a sensu contrario del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la responsable del delito objeto de condena debe asumir las costas correspondientes, debiendo declararse de oficio el resto. Así, al haberse sustanciado la causa por cinco infracciones penales, corresponde a cada una una quinta parte de las costas (que en el caso de las faltas será limitada a las propias de un juicio de esa clase); la acusada ha de asumir la quinta parte atinente a la única infracción cuya condena se mantiene, delito de daños, declarándose de oficio las cuotas restantes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo indica reiteradamente que, por regla general, la imposición de costas al acusado debe incluir las producidas por la actuación de la acusación particular, tanto si se trata de delitos perseguibles sólo a instancia de parte, en cuyo supuesto la inclusión es preceptiva en todo caso por disposición del art. 124 del Código Penal , como si se trata de delitos perseguibles de oficio. Sin embargo y según la misma doctrina legal, en este último caso esas costas se excluyen cuando exista una acentuada desproporción, error o heterogeneidad entre las peticiones de la acusación particular y los pronunciamientos de la sentencia, relegándose a un segundo plano el antiguo criterio de la relevancia, como indica la reciente S.

Tribunal Supremo de 25 de abril de 2012 , (en similar sentido, SS. 24 de marzo de 2006 y 28 de julio de 2007 ).

En el presente caso, la acusación particular ejercitada por D. Sabino formuló y mantuvo la acusación frente a Dª Gema por tres delitos, de los cuales se mantiene la condena sólo por uno; es evidente la desproporción entre acusación y condena, de manera que se estima justo excluir sus costas de la condena.



SEXTO.- Con arreglo a lo preceptuado en los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben ser declaradas de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistas las disposiciones citadas y demás de aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Gema contra la sentencia dictada en fecha 3 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente alzada y, en consecuencia, revocando parcialmente dicha resolución: 1. Condenamos a Dª Gema como autora de un delito de daños, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de ocho meses con seis euros de cuota diaria, y a que indemnice a D. Sabino en la suma de seis mil cuarenta y ocho euros.

2. Absolvemos a Dª Gema de los delitos de realización arbitraria del propio derecho y de hurto que se le imputan.

3. Confirmamos la absolución del acusado D. Sabino por las dos faltas de lesiones que se le imputan.

4. Respecto de las costas de la primera instancia, imponemos a Dª Gema una quinta parte, excluidas las causadas por la intervención de la acusación particular que ejercita D. Sabino , y declaramos de oficio el resto.

5. Declaramos de oficio las costas de esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio literal de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.